제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
甲이 식품위생법에 근거하여 유흥주점의 영업허가를 신청한 경우 이에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 신청이 거부된 경우 甲은 권리의무에 아무런 침해를 입은 것이 아니기 때문에 취소소송으로 이를 다툴 수 없다.
ㄴ. 유흥주점의 영업허가는 이른바 일반적 금지의 해제이기 때문에 행정청에 폭넓은 재량이 인정된다.
ㄷ. 기존에 허가받은 유흥주점업자는 통상적으로 甲이 받은 영업허가에 대하여 취소소송을 제기할 법률상 이익이 없다.
ㄹ. 영업허가 후 甲의 유흥주점의 위생상태가 악화되어 영업정지처분을 했음에도 甲이 영업을 계속하고 있는 경우에는 관할 행정청이 대집행을 할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄷ
- ⑤ ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄷ)
쟁점
식품위생법상 유흥주점 영업허가를 둘러싼 쟁점. 거부처분의 취소소송 대상성(ㄱ), 영업허가의 법적 성질(재량/기속)(ㄴ), 기존업자의 원고적격(ㄷ), 영업정지 위반 계속영업에 대한 대집행 가부(ㄹ)를 판례에 따라 판단한다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 신청에 대한 거부는 취소소송의 대상이 되는 거부처분
법령에 근거하여 영업허가를 신청한 자에게 신청권이 인정되는 이상, 그 신청을 거부하는 행위는 신청인의 법률관계에 영향을 미치는 거부처분으로서 항고소송(취소소송)의 대상이 된다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 허가신청에 대한 거부는 신청인의 권리·의무에 영향을 미치는 처분이므로 취소소송으로 다툴 수 있다. "권리침해가 없어 다툴 수 없다"는 것은 틀렸다.
ㄴ. ✗ — 유흥주점 영업허가는 강학상 허가로서 원칙적으로 기속행위
대법원 2000. 3. 24. 선고 97누12532 판결(판결요지 [1])
식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 식품위생법상 영업허가의 법적 성질：일반적 금지의 해제(강학상 허가)로서 요건 구비 시 허가하여야 하는 기속행위 — 법정 제한사유 외 공공복리 등을 이유로 거부 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 식품위생법상 영업허가(유흥주점 영업허가 포함)는 일반적 금지의 해제인 강학상 허가로서, 법정 요건을 갖추면 허가하여야 하고 법정 제한사유 외의 공공복리 등을 이유로 거부할 수 없는 기속행위이다. "일반적 금지의 해제이기 때문에 폭넓은 재량이 인정된다"는 것은 오히려 정반대여서 틀렸다(허가는 기속행위이지 폭넓은 재량이 인정되는 특허가 아니다).
ㄷ. ○ — 기존 허가업자는 통상 신규 영업허가를 다툴 법률상 이익이 없음
대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결(판결요지 [2])
일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 … 기존업자가 그 취소를 구할 원고적격이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (2)：경업자소송의 원고적격
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 경업자의 원고적격은 근거 법률이 과당경쟁 방지(기존업자 보호)를 목적으로 하는지에 달려 있다. 유흥주점 영업허가의 근거인 식품위생법은 공중위생 등 공익을 목적으로 할 뿐 기존업자를 과당경쟁으로부터 보호하려는 것이 아니므로, 기존 유흥주점업자가 신규 허가로 얻는 이익은 사실상의 반사적 이익에 불과하여 원칙적으로 원고적격이 없다.
ㄹ. ✗ — 영업정지 위반 계속영업은 부작위의무 위반이어서 대집행 대상이 아님
대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결
대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반 … 만으로는 … 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행：부작위의무에 대한 대집행 가부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 영업정지처분을 받고도 영업을 계속하는 것은 "영업을 하지 말 의무"(부작위의무)를 위반한 것이다. 대집행은 대체적 작위의무의 불이행에 대해서만 가능하므로, 부작위의무 위반인 계속영업은 대집행의 대상이 될 수 없다.
결론
옳은 것은 ㄷ뿐이므로 정답은 4번이다. 거부는 취소소송 대상(ㄱ의 반대), 유흥주점 영업허가는 기속행위인 허가(ㄴ의 반대), 기존 허가업자는 반사적 이익만 있어 원고적격이 없으며(ㄷ), 영업정지 위반 계속영업은 부작위의무 위반이어서 대집행 대상이 아니다(ㄹ의 반대).
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참고: 성봉근 「제2회 변호사시험 행정법 해설」 (법률저널, 2013)