제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 군의관은 행정청이라고 볼 수 없고, 신체등위판정 자체만으로는 권리의무가 정하여지는 것이 아니고 병역처분에 의하여 비로소 병역의무의 종류가 정하여지므로 군의관이 하는 신체등위판정은 행정처분이 아니다.
- ② 「도시 및 주거환경정비법」에 의한 주택재개발정비사업조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계에 서 있는 것이므로 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획은 행정처분이다.
- ③ 지방의회 의장에 대한 불신임 의결은 지방의회의 내부적 결정에 불과하므로 행정처분이 아니다.
- ④ 한국자산관리공사의 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자에게 알려주는 데 불과한 것으로서, 통지받은 상대방의 법적 지위나 권리의무에 직접 영향을 주는 것이 아니라고 할 것이므로 행정처분이 아니다.
- ⑤ 금융감독원장으로부터 문책경고를 받은 금융기관의 임원이 일정기간 금융업종 임원선임의 자격제한을 받도록 관계법령에 규정되어 있는 경우, 그 문책경고는 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위이므로 행정처분에 해당한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
항고소송의 대상이 되는 행정처분(처분성)의 인정 여부. 군의관의 신체등위판정(①), 재개발조합의 관리처분계획(②), 지방의회 의장 불신임의결(③), 한국자산관리공사의 공매통지(④), 금융감독원장의 문책경고(⑤)가 각각 처분에 해당하는지를 판례에 따라 판단한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 군의관의 신체등위판정은 행정처분이 아님
대법원 1993. 8. 27. 선고 93누3356 판결(판결요지 나)
병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 징병검사시 군의관의 신체등위판정의 처분성：군의관은 행정청 ✗, 신체등위판정만으로는 권리의무 확정 ✗(병역처분으로 비로소 확정) → 항고소송 대상 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 군의관은 행정청이 아니고 신체등위판정만으로는 권리의무가 확정되지 않으며 이후 지방병무청장의 병역처분으로 비로소 병역의무가 정해지므로, 신체등위판정은 처분이 아니다.
② ○ — 재개발조합의 관리처분계획은 독립된 행정처분
대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다41383 판결
… 재건축조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재개발·재건축조합의 관리처분계획의 처분성：조합원의 재산상 권리·의무에 직접 영향을 미치는 구속적 행정계획으로서 조합이 행하는 독립된 행정처분
본 지문 → 옳음.
근거: 재건축·재개발조합은 공법인인 행정주체이고, 그가 수립한 관리처분계획은 조합원의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 구속적 행정계획으로서 독립된 처분이다.
③ ✗ — 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 행정처분
대법원 1994. 10. 11. 자 94두23 결정(판결요지 가)
지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.
— 대법원 결정 원문 · 표준판례: 지방의회 의장에 대한 불신임의결의 처분성：의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 의장 불신임의결은 단순한 내부 의사결정에 그치지 않고 의장의 지위(권한)를 박탈하는 법적 효과를 낳는 처분이므로 항고소송으로 다툴 수 있다. 지문은 "내부적 결정에 불과하여 행정처분이 아니다"라고 하여 판례와 정반대다.
④ ○ — 한국자산관리공사의 공매통지는 행정처분이 아님
대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두25527 판결(판결요지 [2])
… 체납자 등에 대한 공매통지는 … 법률로 규정한 절차적 요건이라고 보아야 하며, 공매통지를 하지 않았거나 … 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분이 위법하게 되는 것이지만, 공매통지 자체가 그 상대방인 체납자 등의 법적 지위나 권리·의무에 직접적인 영향을 주는 행정처분에 해당한다고 할 것은 아니므로 … 공매통지 자체를 항고소송의 대상으로 삼아 그 취소 등을 구할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공매통지의 처분성：체납자 등의 권리보호를 위한 절차적 요건이나, 공매통지 자체는 체납자의 권리·의무에 직접 영향을 주는 행정처분 ✗(공매통지 결여·위법은 공매처분의 위법사유일 뿐)
본 지문 → 옳음.
근거: 공매통지는 체납자 보호를 위한 절차적 요건일 뿐이어서, 그 결여·위법은 공매처분의 위법사유가 될 뿐 공매통지 자체가 처분이 되는 것은 아니다.
⑤ ○ — 금융감독원장의 문책경고는 행정처분
대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결
금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금융감독원장 문책경고의 처분성
본 지문 → 옳음.
근거: 문책경고를 받은 임원은 일정기간 임원선임 자격이 제한되는 법령상 효과를 받으므로, 문책경고는 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분이다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. 신체등위판정(①)·공매통지(④)는 처분이 아니고, 관리처분계획(②)·문책경고(⑤)는 처분이며, 지방의회 의장 불신임의결(③)도 의장의 권한을 박탈하는 처분으로서 항고소송의 대상이 된다는 점(지문은 처분이 아니라고 하여 틀림)을 구별하는 것이 핵심이다.
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참고: 성봉근 「제2회 변호사시험 행정법 해설 (19)」 (법률저널, 2013. 8. 2.)