제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
행정행위의 분류에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정청의 주택재개발정비사업조합 설립인가는 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위의 성질을 갖는 것으로 강학상 인가에 해당한다.
ㄴ. 행정청의 사립학교법인 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성하게 하는 보충적 법률행위로서 강학상 인가에 해당한다.
ㄷ. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 의무를 부여하는 것이므로 강학상 특허에 해당한다.
ㄹ. 공유수면의 점용·사용 허가는 허가 상대방에게 제한을 해제하여 공유수면이용권을 부여하는 처분으로 강학상 허가에 해당한다.
ㅁ. 토지거래허가는 토지거래허가구역 내의 토지거래를 전면적으로 금지시키고 특정한 경우에 예외적으로 토지거래계약을 체결할 수 있는 자격을 부여하는 점에서 강학상 특허에 해당한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
행정행위의 강학상 분류(인가·특허·허가) 구별. 재개발조합 설립인가(ㄱ), 사립학교법인 임원취임승인(ㄴ), 개인택시운송사업면허(ㄷ), 공유수면 점용·사용허가(ㄹ), 토지거래허가(ㅁ)의 법적 성질을 판례에 따라 판단한다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 재개발조합 설립인가는 보충행위(인가)가 아니라 설권적 처분(특허)
대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결
… 조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자의 승계：추진위원회 구성승인처분과 조합설립인가처분 (승계 부정·설권적 처분)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종래 조합설립인가를 사인의 설립행위에 대한 보충행위(강학상 인가)로 보던 견해에서 판례가 변경되어, 현재는 재개발조합에 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분(특허)으로 본다(동지 대법원 2010. 2. 25. 2007다73598). 지문은 "보충행위로서 강학상 인가"라 하여 틀렸다.
ㄴ. ○ — 사립학교법인 임원취임승인은 보충적 법률행위(강학상 인가)
대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결(판결요지 [2])
… 관할청의 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성케 하는 보충적 법률행위이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (11)：학교법인의 임원
본 지문 → 옳음.
근거: 임원취임승인은 학교법인의 임원선임행위(기본행위)의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충적 법률행위로서 강학상 인가에 해당한다.
ㄷ. ○ — 개인택시운송사업면허는 강학상 특허
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두19137 판결
여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개인택시운송사업면허의 법적 성질(재량행위)과 면허기준 설정의 재량
본 지문 → 옳음.
근거: 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리·이익을 부여하는 설권적 행위(강학상 특허)로서 원칙적으로 재량행위이다.
ㄹ. ✗ — 공유수면 점용·사용허가는 허가가 아니라 특허
대법원 2017. 4. 28. 선고 2017두30139 판결
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 처분 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유수면 점용·사용허가의 법적 성질：독점적 이용권을 설정하는 재량처분
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공유수면 점용·사용허가는 상대방에게 공유수면이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 설권행위로서 강학상 특허(재량처분)이다. "제한을 해제하여 …강학상 허가에 해당한다"는 것은 틀렸다.
ㅁ. ✗ — 토지거래허가는 특허가 아니라 인가
대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유동적 무효：(구)국토이용관리법상 규제구역 내의 토지거래의 효과
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 토지거래허가는 사인 간 토지거래계약의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충행위, 즉 강학상 인가에 해당한다(허가 전에는 유동적 무효). 새로운 권리를 설정하는 특허가 아니므로 "강학상 특허에 해당한다"는 것은 틀렸다.
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 4번이다. 임원취임승인(ㄴ)·토지거래허가(ㅁ)는 보충행위인 인가, 개인택시면허(ㄷ)·공유수면 점용허가(ㄹ)는 권리를 설정하는 특허, 재개발조합 설립인가(ㄱ)는 판례 변경으로 설권적 처분(특허)이라는 점을 구별하는 것이 핵심이다. ㄱ·ㄹ·ㅁ은 분류가 잘못되어 틀렸다.
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참고: 성봉근 「제2회 변호사시험 행정법 해설 (20)」 (법률저널, 2013. 8. 15.)