제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 1번
문제
법인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 재단법인의 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무관청의 허가를 받아야 하는데, 기존의 기본재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무관청의 허가가 있어야 유효하다.
- ② 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우, 법인 아닌 사단의 구성원 중 1인에 불과한 甲은 설령 그가 사단의 대표자이거나 사원총회의 결의를 거쳤더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없다.
- ③ 설립자가 그 소유의 부동산을 출연하여 재단법인을 설립하는 경우, 설립등기가 경료되었더라도 그 부동산에 관하여 재단법인 명의의 등기가 경료되기 전이라면, 설립자의 채권자가 그 부동산에 관하여 신청한 강제집행에 대하여 재단법인은 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.
- ④ 법인 아닌 사단에서 이사의 대표권에 대한 제한이 정관에 기재되어 있는 경우, 그 대표권의 제한은 악의의 제3자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선의의 제3자에 대해서는 그에게 과실이 있더라도 대항할 수 없다.
- ⑤ 사단법인의 정관에 그 정관을 변경할 수 없다는 규정이 있더라도 총사원의 동의로 정관을 변경할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
법인(재단법인·사단법인·법인 아닌 사단)에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 재단법인 기본재산의 처분·편입과 주무관청 허가, ② 총유재산의 보존행위로 소를 제기하는 경우의 당사자적격, ③ 재단법인 출연재산의 귀속시기와 제3자에 대한 관계에서의 등기(대항요건), ④ 법인 아닌 사단에서 정관에 기재된 대표권 제한의 대항 범위, ⑤ 정관에 변경금지 규정이 있는 경우 총사원의 동의에 의한 정관변경 가부를 차례로 점검한다.
근거 법령
민법 제42조(사단법인의 정관의 변경) ① 사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있다. 그러나 정수에 관하여 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다. ② 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제42조
민법 제45조(재단법인의 정관변경) ① 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다. … ③ 제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제45조
민법 제48조(출연재산의 귀속시기) ① 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제48조
민법 제60조(이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건) 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제60조
민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. ② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제276조
각 지문 검토
① ○ — 기본재산의 처분뿐 아니라 새로운 기본재산으로의 편입도 주무관청 허가가 있어야 유효하다
대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결(판결요지)
재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무장관의 허가를 받아야 하고, 따라서 기존의 기본재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무장관의 허가가 있어야 유효하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재단법인의 정관변경 (2)
본 지문 → 옳다.
근거: 재단법인의 기본재산은 정관의 필요적 기재사항이므로 그 변경은 곧 정관변경을 의미하고, 정관변경은 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 생긴다(민법 제45조 제3항 → 제42조 제2항). 이때 허가를 요하는 "기본재산의 변경"에는 기존 기본재산의 처분뿐 아니라 새로운 재산을 기본재산으로 편입하는 행위도 포함된다. 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
② ○ — 총유재산의 보존행위로 소를 제기하는 경우에도 구성원 개인은 당사자가 될 수 없다
대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결(판결요지)
총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바 … 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 총유 (1)：총유재산의 보존행위 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 총유물에 관한 소송의 당사자적격
본 지문 → 옳다.
근거: 총유는 공유·합유와 달리 구성원 개인에게 지분권이 인정되지 않고 단체성이 강하여, 민법 제276조 제1항이 관리·처분을 사원총회 결의사항으로 정하면서도 공유(제265조 단서)·합유(제272조 단서)와 같은 구성원 각자의 보존행위 규정을 두지 않았다. 따라서 총유재산에 관한 소송은 ⓐ 사단이 사원총회 결의를 거쳐 그 명의로 하거나 ⓑ 구성원 전원이 당사자가 되는 필수적 공동소송으로만 할 수 있고, 구성원 1인은 그가 대표자이거나 총회결의를 거쳤더라도 당사자가 될 수 없다. 이는 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 동일하다. 지문은 옳다.
이 판례(2004다44971 전합)는 제13회 민사법 제59번, 제10회 제60번, 제8회 제5번, 제4회 제60번, 제3회 제17번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
③ ○ — 출연재산은 제3자에 대한 관계에서는 등기를 하여야 법인에 귀속되므로, 미등기 상태에서는 제3자이의의 소를 제기할 수 없다
대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481, 482 전원합의체 판결(판결요지)
재단법인의 설립함에 있어서 출연재산은 그 법인이 성립된 때로부터 법인에 귀속된다는 제48조의 규정은 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정하는 기준에 불과하여 출연재산이 부동산인 경우에도 출연자와 법인 사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한 관계에 있어서, 출연행위는 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관한 것일 경우 등기를 필요로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재단법인의 설립 (1)
본 지문 → 옳다.
근거: 민법 제48조는 출연재산이 법인 성립 시 법인에 귀속된다고 정하나, 판례는 이를 출연자와 법인 사이의 상대적 귀속기준으로만 보아, 부동산의 경우 제3자에 대한 관계에서는 등기를 하여야 비로소 법인에 귀속된다고 본다(제186조의 물권변동 원칙). 따라서 설립등기는 마쳤어도 아직 재단법인 명의의 소유권이전등기를 경료하지 못한 단계라면, 재단법인은 그 부동산의 소유권 취득을 설립자의 채권자(제3자)에게 대항할 수 없어, 그 채권자의 강제집행을 배제하는 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)를 제기할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(78다481 전합)는 제13회 민사법 제9번, 제3회 제6번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 법인 아닌 사단의 대표권 제한은 상대방이 선의라도 과실이 있으면(알 수 있었으면) 대항할 수 있다 (정답)
대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결(판결요지 [2])
비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 … 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단 대표권 제한과 채무부담행위：정관상 사원총회 결의 위반 거래는 상대방이 악의·과실이 아니면 유효(입증책임은 사단), 채무부담행위는 총유물 관리·처분 아님
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 법인 아닌 사단은 대표권 제한을 등기할 방법이 없어 민법 제60조가 준용되지 않는다. 그 대신 판례는 상대방의 인식 여부를 기준으로 삼아, 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나(악의) 알 수 있었을(과실) 경우가 아니라면 거래가 유효하다고 본다. 뒤집으면 사단은 상대방이 악의이거나 과실이 있는 경우에는 그 제한으로 대항(무효 주장)할 수 있고, 선의·무과실인 상대방에게만 대항할 수 없다는 것이다. 그런데 지문은 "선의의 제3자에 대해서는 그에게 과실이 있더라도 대항할 수 없다"고 하여, 선의이지만 과실 있는(알 수 있었던) 상대방에게까지 대항할 수 없다고 한다. 이는 판례와 정반대이므로 옳지 않다.
참고로 등기가 가능한 법인의 경우에는 민법 제60조가 적용되어, 대표권 제한을 등기하지 않으면 상대방의 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 — 표준판례: 법인 대표권 제한의 대항요건：미등기 대표권 제한은 선의·악의 불문 제3자에게 대항 불가). 즉 법인은 등기, 비법인사단은 상대방의 악의·과실을 기준으로 삼는 점을 구별해야 한다.
이 판례(2002다64780)는 제6회 민사법 제32번, 제5회 제4번, 제4회 제60번, 제3회 제17번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 정관에 변경금지 규정이 있더라도 총사원의 동의가 있으면 정관을 변경할 수 있다
본 지문 → 옳다.
근거: 사단법인의 정관은 사원 3분의 2 이상의 동의로 변경할 수 있고, 정수에 관하여 정관에 다른 규정이 있으면 그에 의한다(민법 제42조 제1항). 정관은 본래 사원들의 자치규범이므로, "정관을 변경할 수 없다"는 규정이 있더라도 그 규정 역시 총사원 전원의 동의로써는 배제·변경할 수 있다는 것이 통설이다. 정관변경을 금지하는 규정마저도 결국 사원의 의사에 기초한 것이어서, 구성원 전원이 일치하여 변경에 동의하는 이상 이를 막을 근거가 없기 때문이다. 지문은 옳다(다만 그 변경의 효력 발생에는 주무관청의 허가가 필요하다 — 제42조 제2항).
결론
정답은 4번. 법인 아닌 사단은 대표권 제한을 등기할 방법이 없어 민법 제60조가 준용되지 않고, 상대방이 그 제한을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 대항할 수 있으므로, 선의라도 과실이 있는(알 수 있었던) 상대방에게 대항할 수 없다는 지문 ④는 옳지 않다(2002다64780). 나머지는 모두 옳다 — ① 기본재산의 처분·편입 모두 주무관청 허가를 요하고(90다8558), ② 총유재산의 보존행위 소송도 구성원 개인은 당사자가 될 수 없으며(2004다44971 전합), ③ 출연재산은 제3자에 대한 관계에서 등기하여야 귀속되어 미등기 시 제3자이의의 소를 제기할 수 없고(78다481 전합), ⑤ 정관의 변경금지 규정이 있어도 총사원 동의로 변경할 수 있다(민법 제42조).