제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 5번
문제
甲은 1985. 5.경 A 토지(300㎡)와 그 지상 주택을 소유자로부터 매수하여 자신의 명의로 등기하였다. 그런데 그 주택은 A 토지에 인접한 乙 소유의 B 토지(200㎡) 중 X 부분(15㎡)을 침범하여 건축되어 있었는바, 甲은 그 침범사실을 모르고 그 주택에서 거주하다가 1995. 3. 5. 사망하였다. 甲의 유일한 상속인인 丙이 위 주택과 A 토지를 상속하고 X 부분 토지에 대한 점유도 승계하였다.
X 부분 토지의 시효취득에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 丙이 2006. 10.경 乙을 상대로 X 부분 토지에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기청구를 하지 아니한 채로 소유권확인청구소송을 제기한 경우, 丙은 승소할 수 있다.
- ② 상속 당시 丙이 소유의 의사로 선의이며 과실없이 점유를 개시했다면 2005. 3. 5.이 경과함으로써 등기부취득시효가 완성된다.
- ③ 丙이 2004. 3.경 乙을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 乙이 응소하여 적극적으로 丙의 주장을 다투자, 2004. 10.경 소를 취하한 후 다시 2007. 3.경 동일한 취지의 소송을 제기한 경우, 丙은 승소할 수 없다.
- ④ 2007. 2.경 B 토지에 관하여 乙의 아들 丁의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 丁의 등기가 통정허위표시로 인한 등기인 경우, 丙은 丁을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한다면 승소할 수 있다.
- ⑤ 乙은 2007. 2.경 戊에게 B 토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 乙이 2007. 10.경 사망한 후 乙의 유일한 상속인 丁이 戊로부터 B 토지를 다시 매수하고 소유권이전등기를 경료한 경우, 丙이 丁을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한다면 특별한 사정이 없는 한 丙은 승소할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
甲이 1985. 5.경 매수·거주한 주택이 인접 乙 소유 B 토지의 X 부분(15㎡)을 침범하였고, 甲의 점유(1985. 5. 개시)를 상속인 丙이 승계하여 X 부분의 점유취득시효(20년)가 2005. 5.경 완성된 사안이다. 시효취득의 여러 국면에 관하여 옳은 것을 고른다. ① 시효완성자의 소유권확인청구, ② 등기부취득시효, ③ 시효 진행 중 소취하와 시효중단, ④ 시효완성 후 무효등기 명의인에 대한 청구, ⑤ 시효완성 후 제3자를 거쳐 상속인이 취득한 경우의 대항 여부를 검토한다.
근거 법령
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조
각 지문 검토
① ✗ — 점유취득시효는 등기하여야 소유권을 취득하므로, 등기 전에는 소유권확인청구를 할 수 없다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 점유취득시효가 완성되어도 점유자는 곧바로 소유권을 취득하는 것이 아니라 등기함으로써 비로소 소유권을 취득한다(민법 제245조 제1항). 따라서 등기하지 않은 丙은 아직 X 부분의 소유자가 아니고, 乙에 대하여 취득할 수 있는 것은 소유권이전등기청구권일 뿐이다. 소유자가 아닌 丙이 소유권의 확인을 구하는 것은 이유가 없으므로, 소유권이전등기청구를 하지 않은 채 제기한 소유권확인청구소송에서 丙은 승소할 수 없다. 지문은 옳지 않다.
② ✗ — 丙은 X 부분에 관하여 소유자로 등기한 자가 아니므로 등기부취득시효가 성립하지 않는다
대법원 1998. 1. 20. 선고 96다48527 판결(판결요지)
등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법·유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기부취득시효의 '소유자로 등기한 자'의 의미(무효 등기라도 무방)와 선의·무과실의 대상(등기 아닌 점유 취득)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 등기부취득시효(민법 제245조 제2항)가 성립하려면 그 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 선의·무과실로 점유하여야 한다. 그런데 丙은 A 토지에 관하여만 등기를 마쳤을 뿐, 침범된 X 부분(乙 소유 B 토지의 일부)에 관하여는 아무런 등기명의를 가지고 있지 않다. 즉 丙은 X 부분에 관하여 소유자로 등기한 자가 아니므로 등기부취득시효는 성립할 여지가 없다. 지문은 옳지 않다.
③ ✗ — 점유자가 소를 취하하면 소유자의 응소로 인한 시효중단 효력도 유지되지 않으므로, 丙은 다시 소를 제기하여 승소할 수 있다
대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결(판결요지 [1])
권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 … 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효：매매 원인 이전등기청구 패소확정과 자주점유 추정·소유자 응소의 시효중단 여부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소유자 乙이 점유자 丙의 소에 응소하여 적극적으로 다툰 것이 재판상 청구에 준하는 시효중단사유가 되려면, 그 소송에서 소유자의 권리주장이 받아들여져(승소 확정) 야 한다. 그러나 丙이 2004. 10.경 스스로 소를 취하하였으므로 그 응소에 의한 재판상 청구는 시효중단의 효력이 유지되지 않는다(민법 제170조 참조). 결국 X 부분의 취득시효는 중단 없이 완성되었고, 丙이 2007. 3.경 다시 동일한 소를 제기하면 시효완성을 원인으로 한 이전등기청구에서 승소할 수 있다. 따라서 「승소할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
④ ✗ — 무효등기 명의인 丁에 대하여는 직접 이전등기청구를 할 수 없고, 시효완성 당시 소유자를 대위하여 그 무효등기의 말소를 구하여야 한다
대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(판결요지)
취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 제3자 명의 무효등기의 처리：시효완성자의 대위 말소청구
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 丁 명의의 등기가 통정허위표시로 무효라면 소유권은 여전히 시효완성 당시 소유자 乙에게 있고, 丁은 소유자도 시효완성 당시의 소유자도 아니다. 따라서 丙은 丁을 상대로 직접 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 乙에 대한 이전등기청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丁 명의의 무효등기 말소를 구한 뒤 乙을 상대로 이전등기청구를 하여야 한다. 그러므로 「丁을 상대로 이전등기청구소송을 제기하면 승소할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
⑤ ○ — 시효완성 후 제3자에게 이전된 뒤 원소유자의 상속인이 그 제3자로부터 취득한 경우, 상속인은 새로운 이해관계인이므로 시효취득으로 대항할 수 없다 (정답)
대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(판결요지 [1])
부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 … 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 … 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 … 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (11)：시효완성 후 제3자 이전 뒤 원소유자의 상속인이 등기한 경우 — 상속인은 새로운 이해관계인(대항 ✗), 원소유자에게 소유권 회복 시에는 대항 ○
본 지문 → 옳다.
근거: X 부분의 점유취득시효는 2005. 5.경 완성되었고, 그 당시 소유자는 乙이다. 그런데 시효완성 후 乙이 2007. 2.경 제3자 戊에게 B 토지를 매도·이전등기하였으므로 丙은 戊에게 시효취득으로 대항할 수 없다. 그 후 戊로부터 B 토지를 매수하여 이전등기를 마친 丁은, 비록 乙의 상속인이지만 乙이 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 제3자 戊로부터 새로 취득한 것이므로, 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자가 아니라 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당한다. 따라서 丙은 丁에 대하여 시효취득으로 대항할 수 없어, 특별한 사정이 없는 한 승소할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(98다40688)의 법리는 제10회 민사법 제5번, 제9회 제13번, 제3회 제14번(97다56495 등 시효완성의 제3자에 대한 효과)에서도 반복 출제되었습니다.
결론
정답은 5번. 시효완성 후 제3자 戊에게 이전된 뒤 그 戊로부터 취득한 丁은 비록 원소유자 乙의 상속인이라도 소유권을 회복한 것이 아니라 제3자로부터 새로 취득한 것이어서 새로운 이해관계인에 해당하므로, 丙은 시효취득으로 대항할 수 없다(98다40688) — ⑤가 옳다. 나머지는 옳지 않다 — ① 시효완성만으로는 소유권을 취득하지 못하여 소유권확인청구는 부당하고(제245조 제1항), ② 丙은 X 부분에 소유자로 등기한 자가 아니어서 등기부취득시효가 불가능하며(96다48527), ③ 소취하로 응소에 의한 시효중단 효력이 없어 丙은 재소하여 승소할 수 있고(97다30288), ④ 무효등기 명의인 丁에게는 직접 청구할 수 없고 시효완성 당시 소유자 乙을 대위하여 말소를 구하여야 한다(90다6651).