제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 6번
문제
법률행위의 무효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 이미 법률행위가 취소된 경우라도 무효행위의 추인의 요건에 따라 추인할 수 있다.
- ② 무효인 입양행위라도 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 당사자 쌍방이 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면 추인의 소급효가 인정될 수 있다.
- ③ 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정하였더라도 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 되지는 않는다.
- ④ 매매계약이 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 계약에 관한 부제소합의까지 무효로 되는 것은 아니다.
- ⑤ 상속재산 전부를 상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들 전원이 상속포기신고를 하였으나, 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항의 기간을 도과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없는 경우에도 상속재산협의분할로서의 효력은 인정될 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
법률행위의 무효(및 추인)에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 취소된 법률행위의 무효행위로서의 추인, ② 무효인 신분행위(입양) 추인의 소급효, ③ 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하는 약정의 소급효, ④ 불공정한 법률행위로 무효인 매매계약에 관한 부제소합의의 효력, ⑤ 기간도과로 무효인 상속포기의 상속재산 협의분할로서의 효력을 검토한다.
근거 법령
민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제139조
민법 제104조(불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제104조
각 지문 검토
① ○ — 이미 취소된 법률행위도 무효행위 추인의 요건·효력으로 추인할 수 있다
대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결(판결요지 [2])
취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 … 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 취소 (2)：취소한 법률행위의 추인
본 지문 → 옳다.
근거: 취소로 무효가 된 법률행위라도 당사자가 그 무효임을 알고 추인하면 무효행위의 추인(민법 제139조 단서)의 요건과 효력으로서 추인할 수 있다(다만 무효원인이 소멸한 후여야 효력이 있다). 지문은 옳다.
이 판례(95다38240)는 제14회 민사법 제11번, 제13회 제4번, 제11회 제12번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② ○ — 무효인 신분행위라도 실질적 신분관계가 형성되어 이의 없이 계속되었다면 추인의 소급효가 인정될 수 있다
대법원 1991. 12. 27. 선고 91므30 판결(판결요지 가)
혼인, 입양 등의 신분행위에 관하여 민법 제139조 본문을 적용하지 않고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면 … 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효인 신분행위(입양)의 추인과 소급효：실질적 신분관계가 형성되고 쌍방이 이의 없이 계속한 경우 소급효 인정(실체가 없으면 부정)
본 지문 → 옳다.
근거: 신분행위(혼인·입양 등)의 무효에는 재산행위와 달리 민법 제139조 본문을 그대로 적용하지 않고, 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 실질적 신분관계가 형성되어 당사자 쌍방이 이의 없이 계속하였다면 추인에 소급효를 인정한다(신분관계의 안정·제3자 보호). 다만 그러한 실질적 신분관계가 형성되지 않은 경우에는 추인만으로 소급 유효가 되지 않는다. 지문은 앞의 원칙을 옳게 서술하였다.
③ ○ — 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효할 뿐 소급하여 유효로 되지 않는다
대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결(판결요지)
무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효행위 추인의 소급효 부정：무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효할 뿐 가등기가 소급하여 유효로 되지 않음
본 지문 → 옳다.
근거: 무효행위의 추인은 소급효가 없고 새로운 법률행위로 볼 수 있을 뿐이므로(민법 제139조 단서), 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 한 약정은 그 약정 시점부터 유효할 뿐 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환되지는 않는다. 지문은 옳다.
④ ✗ — 불공정한 법률행위로 무효인 매매계약에 관한 부제소합의도 특별한 사정이 없는 한 무효이다 (정답)
대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결(판결요지 [1])
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 목적 (10)：불공정한 법률행위 (3) · 표준판례: 법률행위의 무효 (2)：무효행위의 전환 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 매매계약이 불공정한 법률행위(민법 제104조)로서 무효라면, 그 불공정성을 소송으로 다투지 못하게 하는 부제소합의도 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 만약 부제소합의만 유효하다면 불이익을 입는 당사자가 무효를 주장할 길이 막혀 제104조의 취지가 몰각되기 때문이다. 지문은 「부제소합의까지 무효로 되는 것은 아니다」라고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다. (다만 그 매매계약에 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용되어 감액된 대금으로 유효하게 될 수는 있다.)
이 판례(2009다50308)는 제11회 민사법 제12번, 제10회 제10번, 제6회 제33번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 기간도과로 무효인 상속포기라도 상속재산 협의분할로서의 효력은 인정될 수 있다
대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(판결요지)
상속재산 전부를 상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 … 그 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상속포기가 기간도과로 무효인 경우 상속재산 협의분할로서의 효력：1인에게 전부 귀속시킬 의사의 합치가 있으면 협의분할이 이루어진 것으로 봄
본 지문 → 옳다.
근거: 상속포기가 민법 제1019조 제1항의 기간을 도과하여 신고되어 상속포기로서는 무효라도, 상속재산 전부를 1인에게 귀속시키고 나머지 상속인은 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다면 그 실질은 상속재산 협의분할로 볼 수 있어 그 효력이 인정된다(무효행위의 전환과 유사한 사고). 지문은 옳다.
결론
정답은 4번. 매매계약이 불공정한 법률행위로 무효이면 그 계약에 관한 부제소합의도 특별한 사정이 없는 한 무효이므로(2009다50308), 「부제소합의까지 무효로 되는 것은 아니다」라는 지문 ④는 옳지 않다. 나머지는 모두 옳다 — ① 취소된 법률행위도 무효행위 추인 요건으로 추인할 수 있고(95다38240), ② 무효인 신분행위는 실질적 신분관계가 형성되어 이의 없이 계속되면 추인의 소급효가 인정되며(91므30), ③ 무효인 가등기의 전용 약정은 소급효가 없고(91다26546), ⑤ 기간도과로 무효인 상속포기라도 협의분할로서의 효력은 인정될 수 있다(88누9305).