제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
화물차 운전을 업으로 하는 甲은 2007. 3. 8. 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 전력이 있는 사람으로, 2025. 6. 13. 다시 술에 취한 상태로 화물차를 운전하였다는 이유로 도로교통법위반(음주운전) 혐의로 기소되었다(부산지방법원 2025고단1347).
부산광역시경찰청장은 2025. 7. 3. 음주운전 금지규정을 위반한 사람이 다시 이를 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우 운전면허를 필요적으로 취소하도록 규정한 ｢도로교통법｣ 조항(이하 ‘A조항’이라 한다)에 따라 甲의 운전면허를 2025. 8. 11.자로 취소하는 처분을 하였다. 甲은 음주운전 금지규정을 2회 위반하였다는 이유로 운전면허취소처분을 받은 경우 그 면허취소일로부터 2년이 지나지 아니하면 운전면허를 받을 수 없도록 규정한 ｢도로교통법｣ 조항(이하 ‘B조항’이라 한다)에 의하여 운전면허가 취소된 날부터 2년간 운전면허를 받을 수 없게 되었다.
甲은 부산광역시경찰청장의 운전면허취소처분 취소를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2025구단1464). 甲은 위 소송 계속 중 A, B조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(부산지방법원 2025아339) 2025. 9.
30\. 위 신청이 기각되자, 2025. 10. 28. 위 조항들에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 B조항에 대한 위 심판청구는 재판의 전제성이 인정되고, 청구기간을 준수하였다.
- ② 甲의 위 심판청구에서 당해사건은 부산지방법원 2025구단1464 자동차운전면허취소처분취소 사건이다.
- ③ 甲이 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 경우, B조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추었고, A조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하였다.
- ④ 甲은 A, B조항에 의하여 직업의 자유를 제한받는다.
- ⑤ 입법자가 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하여 운전면허가 취소된 사람의 운전면허 결격기간을 정함에 있어, 행정청이 과거 위반 전력과의 시간적 간격이나 음주운전 경위, 위반행위의 태양 및 혈중알코올농도 수준 등을 개별적으로 고려하도록 하지 않고 일률적으로 2년으로 정하였다고 하여 그것이 지나치다고 보기는 어려우므로, B조항은 침해의 최소성에 위반되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
음주운전 2회 위반자에 대한 운전면허 필요적 취소(A조항)와 2년 결격(B조항)을 소재로, 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건(재판의 전제성·청구기간, ①②), 제68조 제1항 헌법소원에서의 기본권 침해의 직접성(③), A·B조항이 제한하는 기본권(④), B조항의 침해의 최소성(⑤)을 묻는다(옳지 않은 것 고르기).
근거 법령
헌법재판소법 제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.
헌법재판소법 제69조(청구기간) ② 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제69조
각 지문 검토
① 옳지 않음 (정답) — B조항은 면허취소처분 취소소송의 재판의 전제가 되지 않는다
재판의 전제성이란 ⓐ 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, ⓑ 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, ⓒ 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 등).
헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 결정
재판의 전제성이라 함은 ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③ 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.
— 헌재 결정 원문
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 당해사건은 운전면허취소처분 취소소송(부산지법 2025구단1464)이고, 그 면허취소처분의 근거조항은 A조항(필요적 취소)이다. B조항은 면허취소 이후의 2년간 재취득 제한(결격기간)을 정하는 별개 조항으로서, 면허취소처분의 적법 여부 판단에 적용되는 법률이 아니다. B조항이 위헌이든 합헌이든 면허취소처분 취소소송의 결론·주문은 달라지지 않으므로 B조항은 재판의 전제가 되지 않는다(전제성 부정). 따라서 "B조항에 대한 심판청구의 재판의 전제성이 인정된다"는 부분이 틀렸다. (반면 청구기간은, 제청신청 기각 통지일 2025. 9. 30.부터 헌소 청구일 2025. 10. 28.까지 28일로 제69조 제2항의 30일을 준수하였으므로, 지문의 오류는 청구기간이 아니라 전제성에 있다.)
② 옳음 — 당해사건은 부산지법 2025구단1464 자동차운전면허취소처분취소 사건이다
본 지문 → 옳음.
근거: 제68조 제2항 헌법소원의 당해사건은 위헌제청신청을 한 그 본안소송이다. 사안에서 위헌제청신청(2025아339)의 본안은 면허취소처분 취소소송(2025구단1464)이므로 그것이 당해사건이다.
③ 옳음 — 제68조 제1항 헌법소원에서 B조항은 직접성 ○, A조항은 직접성 ✗
헌재 2025. 6. 27. 2022헌마1505, 2024헌마140(병합)
(가) 취소조항에 관하여 주장하는 기본권 침해의 효과는 취소조항에 의해 직접 발생하는 것이 아니라, 취소조항에 근거한 운전면허 취소처분이라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 발생하는 것이므로, 취소조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기본권 침해의 직접성：운전면허 필요적 취소조항 사례
본 지문 → 옳음.
근거: A조항(취소조항)은 운전면허 취소처분이라는 집행행위를 매개로 비로소 효과가 발생하므로 직접성을 갖추지 못한다. 반면 B조항(결격조항)은 면허취소가 있으면 법률에 의해 2년 결격이라는 효과가 직접 발생하므로 직접성을 갖춘다(위 결정에서 결격조항은 직접성 각하 없이 본안 판단을 받았다).
④ 옳음 — 甲은 A·B조항에 의하여 직업의 자유를 제한받는다
헌재 2025. 6. 27. 2022헌마1505, 2024헌마140(병합)
결격조항은 … 자동차의 운전을 필수불가결한 요소로 하는 일정한 직업군의 사람들에 대하여 종래의 직업을 계속 유지하는 것을 불가능하게 하거나, 장래를 향하여 2년 동안 그와 같은 직업을 선택하는 것을 불가능하게 하는 효과를 발생시킨다. 따라서 결격조항은 직업의 자유를 제한한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기본권 침해의 직접성：운전면허 필요적 취소조항 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 甲은 화물차 운전을 업으로 하므로, 면허취소(A) 및 2년 결격(B)에 의하여 직업의 자유를 제한받는다. 주의할 점은, ③에서 A조항의 "직접성"이 부정되는 것은 헌법소원의 적법요건(침해효과가 처분이라는 집행행위를 매개로 발생하는지) 문제일 뿐, A조항이 직업의 자유를 "제한"하는지(기본권 제한의 실체)와는 별개 차원이라는 것이다. 직접성 결여가 "직업의 자유를 제한하지 않는다"는 의미가 아니므로 ④는 옳다.
⑤ 옳음 — B조항이 결격기간을 일률적으로 2년으로 정한 것은 침해의 최소성에 위반되지 않는다
헌재 2025. 6. 27. 2022헌마1505, 2024헌마140(병합)
… 입법자가 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하여 운전면허가 취소된 사람의 운전면허 결격기간을 정함에 있어, 행정청이 … 개별적으로 고려하도록 하지 않고 일률적으로 2년으로 정하였다고 하여 그것이 지나치다고 보기는 어렵다. … 따라서 결격조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 및 직업의 자유를 침해하지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기본권 침해의 직접성：운전면허 필요적 취소조항 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 자격제도의 특성상 어느 정도의 일률적 규율은 불가피하고, 결격기간을 일률적으로 2년으로 정한 것이 지나치다고 보기 어려우므로 침해의 최소성에 위반되지 않는다.
결론
정답은 ①번. B조항(2년 결격)은 당해사건인 면허취소처분 취소소송에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 부정되므로, "B조항에 대한 심판청구의 재판의 전제성이 인정된다"는 ①은 옳지 않다(청구기간은 30일 이내로 준수). ②⑤는 당해사건·직접성 분기·기본권 제한·침해최소성에 관한 헌재 2022헌마1505 결정 등에 부합하는 옳은 지문이다.