제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 10번
문제
甲은 그 소유인 X 토지에 Y 건물을 소유하고 있다가 X 토지의 여유공간에 Z 건물을 신축하여 완공하였으나 소유권보존등기를 마치지 아니하였다. 甲은 X 토지와 2채의 건물을 모두 乙에게 매도하고 인도하였으며, X 토지와 Y 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그 후 乙이 은행으로부터 자금을 차용하고 X 토지에 관하여 저당권을 설정하였다가 X 토지가 경매됨에 따라 X 토지의 소유자가 丙으로 변경되었다. 한편 乙은 Y, Z 건물 및 이에 부대하는 일체의 권리를 丁에게 매도하고 인도하면서 Y 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다. Z 건물은 아직 미등기 상태이다.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 甲으로부터 토지의 소유권을 취득할 때 甲은 Z 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다.
ㄴ. 丁은 지상권등기를 하지 아니하였어도 Y 건물의 대지에 관하여 법정지상권을 취득하였다.
ㄷ. 丙은 丁을 상대로 Y 건물의 철거를 청구할 수 있다.
ㄹ. 丙은 丁을 상대로 Z 건물의 철거를 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄹ)
쟁점
甲 소유의 X 토지 위에 Y 건물(등기)과 Z 건물(미등기)이 있고, 甲이 X 토지와 두 건물을 모두 乙에게 매도하였으나 토지와 Y 건물만 이전등기를 마친 뒤, 乙이 X 토지에 저당권을 설정하여 저당권 실행 경매로 丙이 토지를 취득하고, 乙은 다시 Y·Z 건물을 丁에게 매도(Y만 등기)한 사안이다. 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ 甲의 Z 건물을 위한 관습법상 법정지상권 취득 여부, ㄴ 법정지상권부 Y 건물을 양수한 丁이 지상권등기 없이 법정지상권을 취득하는지, ㄷ 丙의 丁에 대한 Y 건물 철거청구 가부, ㄹ 丙의 丁에 대한 Z 건물 철거청구 가부를 검토한다.
근거 법령
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제366조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 미등기 Z 건물을 대지와 함께 매도한 甲에게는 관습상 법정지상권이 인정되지 않는다
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(판결요지 [2])
관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 … 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (8)：미등기건물 매수
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 관습상 법정지상권은 건물을 철거한다는 특약 없이 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물 소유자에게 토지를 계속 쓰게 하려는 것이 당사자의 의사이므로 인정되는 것이다. 그런데 甲은 X 토지와 함께 Z 건물도 乙에게 매도하여 그 처분권까지 넘겼으므로, 형식적으로 미등기 Z 건물의 명의가 여전히 甲에게 남아 있더라도 甲에게 계속 토지를 사용하게 하려는 의사가 있다고 볼 수 없다. 따라서 甲은 Z 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다. 지문은 옳지 않다.
이 판례(2002다9660 전합)는 제15회·제12회·제11회·제9회 민사법 및 제6회 사례형에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. ✗ — 법정지상권부 건물을 양수한 丁은 지상권등기를 하지 않으면 법정지상권을 취득하지 못한다
대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(판결요지 [1])
관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권이 붙은 건물의 양수
본 지문 → 옳지 않음.
근거: Y 건물은 乙이 소유하던 토지와 건물이 저당권 실행 경매로 각각 다른 소유자에게 귀속되어 민법 제366조의 법정지상권이 건물 소유자 乙에게 성립하였다. 그런데 물권변동의 등기(제187조 단서)를 갖추지 아니한 양수인은 건물 소유권을 취득한 사실만으로는 법정지상권을 취득하지 못하고, 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자 乙에게 유보되어 있다. 丁은 乙을 순차 대위하여 지상권 설정·이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있을 뿐이므로, 「지상권등기를 하지 아니하였어도 법정지상권을 취득하였다」는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 법정지상권부 건물의 양수인 丁에 대한 丙의 철거청구는 신의칙상 허용되지 않는다
대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결(판결요지)
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 … 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (8)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: ㄴ에서 본 대로 丁은 법정지상권을 아직 취득하지는 못하였으나, Y 건물과 함께 법정지상권도 양도받기로 하여 지상권 설정·이전등기를 구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 자에 대하여 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무를 지는 토지소유자 丙이 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다. 따라서 「丙은 丁을 상대로 Y 건물의 철거를 청구할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(84다카1131 전합)는 제12회·제10회·제3회 민사법 및 제7회 사례형에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 아무런 토지사용권이 없는 미등기 Z 건물에 대하여, 사실상 처분권자 丁은 丙의 철거청구의 상대방이 된다 (정답)
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(판결요지 [1])
제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 … 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (8)：미등기건물 매수
대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결(판결요지 [1])
건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물 철거처분권자：법률상·사실상 처분권자 (미등기 건물 매수인 포함)
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: Z 건물은 저당권 설정 당시 이미 대지(乙)와 건물(甲, 미등기 원시취득자)의 소유자가 달랐으므로 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 여지가 없고, ㄱ에서 본 대로 甲의 관습상 법정지상권도 인정되지 않는다. 결국 Z 건물은 아무런 토지사용권 없이 丙의 X 토지 위에 존재하므로 丙은 그 철거를 구할 수 있다. 그 상대방은 건물을 철거할 처분권능을 가진 자인데, 미등기 Z 건물을 乙로부터 매수하여 점유하는 丁은 그 건물에 대하여 사실상 처분권을 가지므로 철거처분권자에 해당한다. 따라서 丙은 丁을 상대로 Z 건물의 철거를 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2002다61521)는 제15회·제9회·제8회·제4회 민사법에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳은 것은 ㄹ뿐이므로 정답은 1번. ㄱ 미등기 Z 건물을 대지와 함께 매도한 甲에게는 관습상 법정지상권이 인정되지 않고(2002다9660 전합), ㄴ 법정지상권부 Y 건물을 양수한 丁은 지상권등기가 없으면 법정지상권을 취득하지 못하며(94다39925), ㄷ 다만 지상권을 취득할 지위에 있는 丁에 대한 丙의 Y 건물 철거청구는 신의칙상 허용되지 않는다(84다카1131 전합). 반면 ㄹ Z 건물은 제366조 법정지상권도 관습상 법정지상권도 없어 토지사용권이 전혀 없으므로, 사실상 처분권자인 丁을 상대로 丙은 그 철거를 청구할 수 있다(2002다61521).