제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 12번
문제
위약금약정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 지체상금이 손해배상액의 예정으로 인정되어 이를 감액할 경우, 채권자의 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 예정액의 감액에 앞서 이를 이유로 별도로 지체상금을 감액하여야 한다.
- ② 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정이 없는 한 채무자는 자신의 귀책사유가 없음을 증명함으로써 손해배상의 예정액의 지급책임을 면할 수 있다.
- ③ 도급계약을 체결하면서 위약금약정을 한 경우, 도급계약이 취소되면 위약금약정도 그 효력을 잃는다.
- ④ 손해배상의 예정액이 부당히 과다하여 법원이 직권으로 감액한 경우, 감액된 부분은 처음부터 무효인 것으로 본다.
- ⑤ 위약벌로 인정되는 위약금이 부당히 과다하더라도 법원은 직권으로 감액할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
위약금약정(손해배상액의 예정·위약벌)에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 예정액 감액과 과실상계의 관계, ② 채무자의 귀책사유 없음의 증명과 면책, ③ 위약금약정의 부종성(주계약 취소 시 실효), ④ 법원 감액 부분의 소급 무효, ⑤ 위약벌의 직권감액 가부를 검토한다.
근거 법령
민법 제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. … ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제398조
각 지문 검토
① ✗ — 지체상금(손해배상 예정)을 감액할 때 채권자의 과실은 감액에서 참작될 뿐, 별도로 과실상계하여 감경할 필요가 없다 (정답)
대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결(판결요지 [1])
지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (4)：예정액 감액과 과실상계의 관계
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 채무불이행에 관하여 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자의 과실을 이유로 민법 제396조의 과실상계를 별도로 할 수 없고, 채권자의 과실은 예정액이 부당히 과다한지 여부와 그 감액의 범위를 정할 때 참작되는 여러 사정의 하나가 될 뿐이다. 따라서 지체상금을 감액하면서 그 감액에 앞서 채권자의 과실을 이유로 별도로 지체상금을 감액하여야 하는 것은 아니므로, 「감액에 앞서 이를 이유로 별도로 지체상금을 감액하여야 한다」는 지문은 옳지 않다.
② ○ — 귀책사유를 묻지 않는다는 약정이 없는 한 채무자는 자신의 귀책사유 없음을 증명하여 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결(판결요지)
채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (1)：귀책사유 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 손해배상액의 예정이 있더라도 그것은 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행을 전제로 한 것이므로, 귀책사유를 묻지 않기로 하는 특약이 없는 한 채무자는 자신에게 귀책사유가 없음을 증명함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2006다9408)는 여러 회차에서 반복 출제된 손해배상액 예정의 빈출 판례입니다.
③ ○ — 위약금약정은 주된 계약에 부수하는 종된 약정이므로 도급계약이 취소되면 위약금약정도 효력을 잃는다
민법 제398조(배상액의 예정) ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제398조
본 지문 → 옳음.
근거: 위약금약정은 주된 계약인 도급계약의 채무불이행에 대비하여 그에 부수하여 체결되는 종된 계약이다. 종된 계약은 주된 계약의 운명에 따르므로, 주된 계약인 도급계약이 취소되어 소급하여 효력을 잃으면 그에 종속된 위약금약정도 함께 효력을 잃는다. 지문은 옳다.
④ ○ — 법원이 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액한 경우 그 감액 부분은 처음부터 무효이다
대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결(판결요지 [3])
법원이 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 하여 감액을 한 경우에는 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액 부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (5)：법원 감액 부분의 소급 무효
본 지문 → 옳음.
근거: 민법 제398조 제2항에 의한 감액은 법원이 예정액이 부당히 과다한 경우에 이를 적당히 감액하는 것으로서, 감액이 이루어지면 손해배상액 예정 약정 중 감액된 부분은 처음부터 무효가 된다(장래에 향하여 실효되는 것이 아니다). 지문은 옳다.
⑤ ○ — 위약벌은 손해배상액의 예정과 성질이 달라 법원이 제398조 제2항을 유추하여 직권으로 감액할 수 없다
대법원 2013. 12. 16. 선고 2013다63257 판결(판결요지)
위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없는 법리이나, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위약벌과 제398조 제2항의 유추
본 지문 → 옳음.
근거: 위약벌은 채무이행을 강제하기 위한 사적 제재로서 손해배상액의 예정과 성질이 다르므로, 부당히 과다하더라도 손해배상액 예정의 감액 규정(민법 제398조 제2항)을 유추하여 법원이 직권으로 감액할 수는 없다. 다만 그것이 과도하게 무거워 공서양속에 반하는 때에는 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있을 뿐이다. 지문은 옳다.
이 판례(2013다63257)는 제9회 민사법 제16번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 지체상금(손해배상 예정)을 감액할 때 채권자의 과실은 감액 여부·범위에서 참작될 뿐 이를 이유로 별도의 과실상계를 할 필요가 없다(99다57126). 나머지는 모두 옳다 — ② 귀책사유를 묻지 않는 특약이 없는 한 채무자는 무귀책을 증명하여 면책될 수 있고(2006다9408), ③ 위약금약정은 종된 계약이어서 도급계약이 취소되면 함께 실효되며, ④ 법원이 감액한 부분은 처음부터 무효이고(2002다73852), ⑤ 위약벌은 제398조 제2항을 유추하여 직권감액할 수 없다(2013다63257).