제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 17번
문제
甲은 乙, 丙으로부터 금원을 각 차용하고 甲 소유 부동산에 관하여 乙에게 1번 저당권을, 丙에게 2번 저당권을 각 설정하여 주었다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 乙의 저당권설정등기가 위조된 등기서류에 의하여 원인없이 말소된 경우에도 저당권은 소멸하지 않는다.
- ② 乙의 저당권설정등기가 원인없이 말소되었고 그 회복등기 전에 丙의 경매신청으로 丁에게 경락되어 대금이 완납된 경우, 乙은 회복등기를 위하여 丁을 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수 있다.
- ③ 乙의 저당권설정등기가 원인없이 말소되었고 그 회복등기 전에 丙의 경매신청으로 丁에게 경락되어 배당할 금액의 전부가 丙에게 배당된 경우, 乙은 丙에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.
- ④ 甲이 乙에 대한 채무를 전부 변제한 경우, 말소등기를 하지 않아도 1번 저당권은 소멸한다.
- ⑤ 甲이 乙에 대한 채무를 모두 변제하였음에도 1번 저당권설정등기를 말소하지 아니한 상태에서 다시 戊로부터 금원을 차용하고 乙의 협조를 얻어 戊에게 1번 저당권 이전의 부기등기를 경료하였는데, 위 부기등기의 기입일자보다 2번 저당권설정등기의 기입일자가 빠른 경우, 戊는 丙에게 1번 저당권설정등기와 그 부기등기의 유효를 주장할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
甲 소유 부동산에 乙이 1번, 丙이 2번 저당권을 가진 사안에서 원인 없이 말소된 저당권의 운명과 무효등기의 유용에 관하여 옳지 않은 것을 고른다. ① 원인 없는 말소와 저당권의 존속, ② 회복등기 전 경매로 매각된 경우 경락인에 대한 회복등기 승낙청구의 가부, ③ 배당받은 후순위자에 대한 부당이득반환청구, ④ 변제로 인한 저당권의 소멸, ⑤ 무효인 저당권등기의 유용과 그 전에 이해관계를 맺은 제3자에 대한 대항 여부를 검토한다.
근거 법령
민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
— 국가법령정보센터 · 민사집행법 제91조
민법 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제741조
각 지문 검토
① ○ — 저당권설정등기가 위조서류에 의하여 원인 없이 말소되어도 그 사정만으로 저당권이 소멸하는 것은 아니다
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결
부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원인 없이 말소된 근저당권과 매각대금 완납에 의한 소멸：회복등기 법률상 이익 부정
본 지문 → 옳음.
근거: 등기는 물권의 효력존속요건이 아니므로, 저당권설정등기가 위조서류에 의하여 원인 없이 말소되더라도 그 말소등기는 무효이고 실체적 권리관계인 저당권은 소멸하지 않는다. 지문은 옳다.
② ✗ — 회복등기 전에 경매로 매각되어 대금이 완납되면 저당권은 소멸하므로 乙은 경락인 丁을 상대로 회복등기 승낙의 의사표시를 구할 수 없다 (정답)
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결
… 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 … 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다. 따라서 … 매수인이 매각대금을 완납하였다면 … 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원인 없이 말소된 근저당권과 매각대금 완납에 의한 소멸：회복등기 법률상 이익 부정
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 저당권은 경매로 매각되면 당연히 소멸하므로(민사집행법 제91조 제2항), 乙의 저당권이 원인 없이 말소된 뒤 회복등기 전에 丙의 경매신청으로 丁에게 경락되어 대금이 완납되었다면, 원인 없이 말소된 乙의 저당권도 그 매각으로 소멸한다. 소멸한 저당권은 회복등기의 대상이 될 수 없으므로, 乙은 경락인 丁을 상대로 회복등기를 위한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없다(乙은 아래 ③과 같이 배당받은 자에 대한 부당이득반환으로 구제받을 수 있을 뿐이다). 지문은 옳지 않다.
③ ○ — 말소되지 않았다면 우선배당받았을 乙은 그 몫을 배당받은 후순위자 丙에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다
민법 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제741조
본 지문 → 옳음.
근거: 乙의 저당권설정등기가 원인 없이 말소되지 않았다면 1번 저당권자 乙이 후순위 丙에 우선하여 배당받았을 것인데, 말소로 인하여 乙이 배당에서 제외되고 그 몫까지 후순위 丙이 배당받았다면, 丙은 乙이 우선변제받았어야 할 금액을 법률상 원인 없이 이득하고 乙은 그만큼 손해를 입은 것이다. 따라서 乙은 배당금의 전부를 배당받은 丙에 대하여 자신이 우선배당받았을 금액 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(민법 제741조). 지문은 옳다.
④ ○ — 피담보채권이 변제로 소멸하면 말소등기를 하지 않아도 저당권은 소멸한다
대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(판결요지 [1])
부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 성립요건 (2)：저당권설정등기의 유용
본 지문 → 옳음.
근거: 저당권은 피담보채권에 부종하므로, 甲이 乙에 대한 채무를 전부 변제하면 그 저당권설정등기의 말소 여부와 관계없이 1번 저당권은 당연히 소멸한다(말소등기는 확인적 의미에 불과하다). 지문은 옳다.
⑤ ○ — 무효로 된 저당권등기의 유용은 그 유용 합의 전에 등기상 이해관계를 가진 제3자에게는 대항할 수 없다
대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(판결요지 [1])
… 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 … 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, … 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 성립요건 (2)：저당권설정등기의 유용
본 지문 → 옳음.
근거: 甲의 변제로 소멸한 1번 저당권설정등기는 무효인데, 甲이 이를 말소하지 않은 채 戊와 저당권등기 유용의 합의를 하고 戊에게 저당권 이전의 부기등기를 경료한 경우, 무효등기의 유용은 그 유용 합의 전에 등기상 이해관계를 가진 제3자가 없는 경우에 한하여 허용된다. 사안에서 丙의 2번 저당권설정등기가 戊의 부기등기보다 먼저 기입되어 丙이 유용 합의 전에 이미 등기상 이해관계를 가졌으므로, 戊는 丙에 대하여 1번 저당권설정등기와 그 부기등기의 유효를 주장할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(97다56242)는 제13회 민사법 제1번, 제5회 민사법 제30번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번. 원인 없이 말소된 乙의 저당권도 회복등기 전에 경매로 매각되어 대금이 완납되면 소멸하므로, 乙은 경락인 丁을 상대로 회복등기 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없다(2013다28025). 나머지는 모두 옳다 — ① 위조서류에 의한 원인 없는 말소만으로 저당권이 소멸하지는 않고(2013다28025), ③ 乙은 자신의 몫을 배당받은 후순위 丙에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있으며(민법 제741조), ④ 피담보채권이 변제로 소멸하면 말소등기 없이도 저당권이 소멸하고(97다56242), ⑤ 무효등기의 유용은 그 전에 이해관계를 가진 丙에게 대항할 수 없다(97다56242).