제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 18번
문제
甲은 乙에게 5,000만 원을 대여하고 채무자 乙이 소유하는 X 부동산(시가 4,000만 원)과 물상보증인 丙이 소유하는 Y 부동산(시가 4,000만 원)에 채권최고액 5,000만 원(피담보채무 5,000만 원)인 공동근저당권을 설정받았다. 그 뒤 乙은 丁으로부터 4,000만 원을 차용하고 X 부동산에 丁 명의의 채권최고액 4,000만 원(피담보채무 4,000만 원)인 2번 근저당권을 설정하여 주었다. 각 부동산이 경매절차에서 시가와 같은 가격으로 매각되어 모두 배당된다고 가정한다.
다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (지연손해금과 집행비용은 고려하지 아니하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. X 부동산과 Y 부동산이 동시에 경매되어 배당되는 경우, 丁은 1,500만 원을 배당받는다.
ㄴ. X 부동산이 먼저 경매되어 배당된 후 Y 부동산이 경매되는 경우, Y 부동산의 매각대금에서 丁은 배당받지 못한다.
ㄷ. Y 부동산이 먼저 경매되어 배당된 후 X 부동산이 경매되어 배당되는 경우, 丙은 3,000만 원을 배당받을 수 있다.
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄱ
- ⑤ ㄴ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
채무자 乙 소유 X 부동산(4,000만)과 물상보증인 丙 소유 Y 부동산(4,000만)에 甲의 공동(근)저당권(피담보채무 5,000만)이 설정되고, 채무자 소유 X 부동산에만 丁의 2번 근저당권(4,000만)이 있는 사안에서 배당의 우열을 계산하는 문제이다. 옳은 것을 모두 고른다. 핵심은 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 공동저당된 경우, 물상보증인의 변제자대위(민법 제481·482조)가 채무자 소유 부동산 후순위저당권자의 대위(민법 제368조 제2항)에 우선한다는 법리이다.
근거 법령
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제368조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 동시배당에서는 민법 제368조 제1항의 안분이 적용되지 않고 채무자 소유 X에서 甲이 우선 배당받으므로 丁은 배당받지 못한다
대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결
공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, … 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다 … 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당권： 동시배당
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 공동저당된 경우에는 동시배당이라도 민법 제368조 제1항의 안분(각 4,000만씩이므로 甲의 5,000만을 2,500만·2,500만으로 나누는 것)이 적용되지 않는다. 甲은 먼저 채무자 소유 X의 경매대가 4,000만 전부에서 우선 배당받고, 부족한 1,000만만 물상보증인 소유 Y에서 배당받는다. 그 결과 X의 매각대금은 전부 甲에게 배당되어 후순위 丁은 배당받지 못하므로(0원), 「丁은 1,500만 원을 배당받는다」는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 채무자 소유 X가 먼저 경매된 경우, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자 丁은 물상보증인 소유 Y의 매각대금에서는 배당(대위)받을 수 없다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 … 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (2)：변제자대위와 후순위자대위의 상호관계 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 채무자 소유 X가 먼저 경매되면 그 대가 4,000만은 전부 甲에게 배당되고(丁은 0원), 甲의 잔여채권 1,000만은 물상보증인 소유 Y에서 배당받는다. 이때 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자 丁이 물상보증인 소유 부동산 Y에 대하여 민법 제368조 제2항의 대위를 할 수 있다면 물상보증인 丙의 보호가 무너진다. 판례는 물상보증인의 변제자대위가 채무자 소유 부동산 후순위저당권자의 대위에 우선한다고 보므로, 丁은 물상보증인 소유 Y의 매각대금에서 배당(대위)받을 수 없다. 지문은 옳다.
ㄷ. ○ — 물상보증인 소유 Y가 먼저 경매된 경우, 丙은 변제자대위로 채무자 소유 X에 대한 甲의 1번 저당권을 취득하여 후순위 丁보다 우선 배당받으므로 3,000만 원을 배당받는다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
… 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (2)：변제자대위와 후순위자대위의 상호관계 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 물상보증인 소유 Y가 먼저 경매되면 그 대가 4,000만은 甲에게 배당되어(甲의 채권 5,000만 중 4,000만 만족, 잔여 1,000만) 물상보증인 丙은 4,000만을 대위변제한 셈이 되고, 丙은 乙에 대한 구상권과 함께 채무자 소유 X에 대한 甲의 1번 저당권을 변제자대위로 취득한다. 이후 X가 경매되면 그 대가 4,000만은 ① 甲의 잔여채권 1,000만(채권자 우선), ② 丙이 대위취득한 1번 저당권에 3,000만의 순서로 배당되고, 채무자 소유 부동산 후순위저당권자 丁은 물상보증인의 대위에 밀려 배당받지 못한다. 따라서 丙은 X의 매각대금에서 3,000만 원을 배당받는다. 지문은 옳다.
이 공동저당 배당 법리(93다25417·2008다41475)는 제1회부터 제15회까지 여러 회차에서 반복 출제된 대표적 빈출 쟁점입니다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ이므로 정답은 1번. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 공동저당된 경우 물상보증인의 변제자대위가 채무자 소유 부동산 후순위저당권자의 대위에 우선한다. ㄴ 채무자 소유 X가 먼저 경매되면 丁은 물상보증인 소유 Y에서 배당(대위)받을 수 없고, ㄷ 물상보증인 소유 Y가 먼저 경매되면 丙이 채무자 소유 X에 대한 1번 저당권을 대위취득하여 후순위 丁보다 우선 3,000만 원을 배당받는다(93다25417). 반면 ㄱ 동시배당에서는 민법 제368조 제1항의 안분이 적용되지 않고 채무자 소유 X에서 甲이 우선 배당받으므로 丁은 배당받지 못한다(2008다41475).