제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 21번
문제
甲과 乙은 건물신축공사 도급계약을 체결하였는데, 공사대금은 완공된 건물의 인도와 동시에 일괄지급하기로 하였다. 그리고 乙의 甲에 대한 공사대금채무를 담보하기 위하여 丙이 그 소유의 X 부동산에 근저당권을 설정하였고, 丁이 위 채무를 연대보증하였다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 丙이 甲에게 피담보채무를 임의로 변제하였다면 丙은 乙에게 구상권을 행사할 수 있는데, 그 구상권의 확보를 위하여 丙은 甲의 승낙을 얻어야 甲을 대위할 수 있다.
- ② 丁이 甲에게 보증채무를 이행하였다면 丁은 乙에게 구상권을 행사할 수 있지만, 자기의 채무를 이행하였기 때문에 甲을 대위할 수는 없다.
- ③ 甲이 채권의 추심을 위하여 공사대금채권을 戊에게 양도하고 그 대항요건을 갖추었으나, 그 후 甲과 戊 사이의 추심위임계약이 해지된 경우, 위 채권이 甲에게 복귀하는데, 이때 戊는 원상회복의무로서 乙에게 이를 통지할 의무를 부담한다.
- ④ 乙의 공사대금채무를 己가 면책적으로 인수한 경우, 丙은 채무인수에 동의하였는지 여부에 상관없이 甲에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
- ⑤ 乙의 공사대금채무를 己가 중첩적으로 인수한 경우, 丁의 보증채무는 소멸한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
甲(도급인·채권자)과 乙(수급인·채무자) 사이 공사대금채무를 물상보증인 丙(X 부동산 근저당)과 연대보증인 丁이 담보하는 사안에서 변제자대위·채권양도·채무인수·보증에 관하여 옳은 것을 고른다. ① 물상보증인의 법정대위와 채권자 승낙의 요부, ② 연대보증인의 변제자대위, ③ 추심을 위한 채권양도의 해지와 양수인의 통지의무, ④ 면책적 채무인수와 제3자 담보의 소멸, ⑤ 중첩적 채무인수와 보증채무의 존속을 검토한다.
근거 법령
민법 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제481조
민법 제459조(채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제459조
각 지문 검토
① ✗ — 물상보증인 丙은 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 채권자 甲의 승낙 없이 당연히 甲을 대위한다
민법 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제481조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 물상보증인 丙은 채무를 변제하지 않으면 저당권이 실행되어 소유권을 잃게 되므로 변제할 정당한 이익이 있는 자에 해당한다. 따라서 丙이 피담보채무를 변제하면 채권자 甲의 승낙이 없더라도 변제로 당연히 甲을 대위한다(민법 제481조 법정대위). 채권자의 승낙을 요하는 것은 변제할 이익이 없는 자의 임의대위(민법 제480조)이므로, 「甲의 승낙을 얻어야 대위할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
② ✗ — 연대보증인 丁도 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 자기 채무를 이행하더라도 채무자 乙에 대한 구상권 범위에서 甲을 대위한다
민법 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제481조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 연대보증인 丁은 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로, 보증채무를 이행하면 채무자 乙에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 그 구상권의 범위에서 변제로 당연히 채권자 甲을 대위한다(민법 제481조). 자기의 보증채무를 이행한 것이더라도 변제자대위가 인정되므로, 「자기의 채무를 이행하였기 때문에 甲을 대위할 수는 없다」는 지문은 옳지 않다.
③ ○ — 추심을 위한 채권양도가 그 후 해지되어 채권이 甲에게 복귀하는 경우, 양수인 戊는 채무자 乙에게 그 사실을 통지할 의무를 부담한다 (정답)
대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결
지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권양도가 사후적으로 취소·해제된 경우 양수인의 지위
본 지문 → 옳음.
근거: 甲이 추심을 위하여 공사대금채권을 戊에게 양도하고 대항요건을 갖춘 뒤 그 추심위임계약이 해지되면 채권은 甲에게 복귀한다. 그런데 채무자 乙에 대한 관계에서 그 복귀를 대항하려면, 양도통지를 신뢰한 채무자를 보호하기 위하여(민법 제452조의 유추) 양수인 戊가 채무자 乙에게 해지(복귀)의 사실을 통지하여야 한다. 따라서 戊는 원상회복의무의 한 내용으로서 乙에게 이를 통지할 의무를 부담한다. 지문은 옳다.
이 법리(93다17379·2011다17953)는 제4회·제6회 민사법에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 면책적 채무인수의 경우 제3자가 제공한 담보는 그가 동의하지 않는 한 소멸하므로, 丙이 동의하였는지 여부에 따라 결론이 달라진다
민법 제459조(채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제459조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 己가 乙의 채무를 면책적으로 인수한 경우, 제3자인 丙이 제공한 담보(근저당권)는 丙이 채무인수에 동의하지 않는 한 소멸하지만, 丙이 동의하면 소멸하지 않고 존속한다(민법 제459조). 따라서 丙이 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지는 丙의 동의 여부에 따라 달라지므로, 「동의하였는지 여부에 상관없이 말소를 구할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
⑤ ✗ — 중첩적 채무인수는 기존 채무를 소멸시키지 않으므로 丁의 보증채무는 소멸하지 않는다
대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결
중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중첩적 채무인수의 법적 성질
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 중첩적(병존적) 채무인수는 인수인 己가 종래의 채무자 乙과 나란히 채무를 부담하는 것으로서, 기존 채무를 소멸시키지 않고 그대로 존속시킨다(己와 乙은 연대 또는 부진정연대관계). 기존 공사대금채무가 소멸하지 않는 이상 이를 담보하는 丁의 연대보증채무도 소멸하지 않으므로, 「丁의 보증채무는 소멸한다」는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ③이므로 정답은 3번. 추심을 위한 채권양도가 해지되어 채권이 甲에게 복귀하는 경우 양수인 戊는 채무자 乙에게 그 사실을 통지할 의무를 부담한다(93다17379). 나머지는 모두 옳지 않다 — ① 물상보증인 丙과 ② 연대보증인 丁은 모두 변제할 정당한 이익이 있는 자여서 채권자의 승낙 없이 당연히 甲을 대위하고(민법 제481조), ④ 면책적 채무인수에서 제3자 丙의 담보는 그의 동의 여부에 따라 소멸·존속이 갈리며(민법 제459조), ⑤ 중첩적 채무인수는 기존 채무를 소멸시키지 않아 丁의 보증채무도 존속한다(2009다32409).