제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 23번
문제
과실상계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 표현대리가 성립하여 본인에 대하여 이행청구를 함에 있어서 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 적용할 수 없다.
ㄴ. 손해배상청구권 중 일부가 청구된 경우의 과실상계는 전체 손해액에서 과실비율에 의한 감액을 하고, 잔액이 청구액을 초과하면 청구액을 인용하고 잔액이 청구액을 초과하지 않으면 그 잔액을 인용한다.
ㄷ. 피해자의 손해가 100만 원, 손해야기행위로 인한 이익이 30만 원, 피해자 과실이 30%인 경우, 피해자가 배상받을 수 있는 손해액은 49만 원이다.
ㄹ. 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에는 법원은 과실상계를 판단할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
과실상계에 관한 종합 문제로 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ 표현대리 성립 시 과실상계 적용의 가부, ㄴ 일부청구의 경우 과실상계의 계산방법(외측설), ㄷ 과실상계와 손익상계의 순서, ㄹ 과실상계의 직권참작 여부를 검토한다.
근거 법령
민법 제396조(과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제396조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 표현대리가 성립하면 본인이 전적인 책임을 지므로 상대방에게 과실이 있어도 과실상계의 법리를 유추적용할 수 없다
대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결
표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 성립과 과실상계：본인의 전적 책임, 과실상계 유추적용 부정
본 지문 → 옳음.
근거: 표현대리는 대리권이 있다고 믿은 상대방의 신뢰를 보호하기 위한 제도이므로, 그 요건이 갖추어져 표현대리가 성립하면 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 지고, 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다. 지문은 옳다.
표현대리 성립 시 과실상계 부정(95다49554)은 제11회 민사법 46번·제9회 민사법 29번·제7회 민사법 6번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 일부청구의 경우 과실상계는 손해 전액에서 과실비율을 감액한 잔액과 청구액을 비교하여 인용액을 정한다 (외측설)
대법원 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결
하나의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부청구와 과실상계
본 지문 → 옳음.
근거: 일부청구의 경우 과실상계는 손해 전액을 기준으로 과실비율만큼 감액한 뒤, 그 잔액이 청구액을 초과하면 청구액 전부를 인용하고, 잔액이 청구액 이하이면 그 잔액을 인용한다(이른바 외측설). 지문은 이 법리 그대로이므로 옳다.
ㄷ. ✗ — 과실상계를 먼저 한 다음 손익상계를 하여야 하므로, 피해자가 배상받을 손해액은 49만 원이 아니라 40만 원이다
대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카29129 판결
불법행위로 인하여 손해가 발생하고 그 손해발생으로 이득이 생기고 동시에 그 손해발생에 피해자에게도 과실이 있어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액 산정 (5)：과실상계와 손익상계의 순서
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 손해발생으로 이득이 생기고 동시에 피해자에게 과실이 있는 경우에는 과실상계를 먼저 한 다음 손익상계를 하여야 한다. 사안에서 손해 100만 원에 과실비율 30%를 먼저 적용하면 100 − (100 × 0.3) = 70만 원이고, 여기서 이익 30만 원을 공제하면 70 − 30 = 40만 원이 된다. 지문의 49만 원은 손익상계를 먼저 한 [(100 − 30) × 0.7 = 49] 잘못된 계산이므로, 지문은 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 과실상계는 배상의무자의 주장이 없더라도 소송자료에 의하여 과실이 인정되면 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다
대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결
… 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실상계의 직권참작
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 과실상계는 공평의 원칙에 기한 제도이므로, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않더라도 소송자료에 의하여 과실이 인정되면 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다. 따라서 「배상의무자가 주장하지 않으면 법원은 과실상계를 판단할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 1번. ㄱ 표현대리가 성립하면 본인이 전적인 책임을 지므로 상대방의 과실을 이유로 과실상계를 할 수 없고(95다49554), ㄴ 일부청구의 경우 손해 전액에서 과실비율을 감액한 잔액을 기준으로 인용액을 정한다(75다819). 반면 ㄷ 과실상계를 먼저 한 다음 손익상계를 하므로 배상액은 40만 원이지 49만 원이 아니고(89다카29129), ㄹ 과실상계는 배상의무자의 주장이 없어도 법원이 직권으로 참작하여야 한다(96다30113).