제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 28번
문제
상가분양계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 상가 내 특정 점포의 분양계약에서 분양자가 수분양자들에 대하여 부담하는 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무와 상가 총면적 중 분양 점포면적에 해당하는 비율의 대지 지분에 관한 소유권이전등기의무 중 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 불능에 이르렀더라도 그 대지 지분에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 가능하다면, 수분양자들은 분양자에 대하여 위 대지 지분에 관한 소유권이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다.
ㄴ. 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우, 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하면 분양자는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다.
ㄷ. 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우, 분양자의 수분양자에 대한 분양계약상의 의무는 전체 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가의 구성을 변경한 경우에는 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대하여도 의무를 위반한 것이다.
ㄹ. 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게 적용되는 것이고, 이해를 조정할 위치에 있는 분양자에게는 적용되지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ
- ⑤ ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
상가분양계약에 관하여 옳지 않은 것을 모두 고른다. ㄱ 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우 대지 지분에 관한 이전등기청구의 가부, ㄴ 업종 지정 분양에서 분양자의 경업금지 위반자에 대한 조치의무, ㄷ 업종·매장 재조정 시 의무위반의 상대방, ㄹ 경업금지의무의 적용 대상을 검토한다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 분양 점포의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 계약상 채무는 전부 이행불능이 되므로, 수분양자는 이행이 가능한 대지 지분의 이전등기만을 따로 구할 수 없다
대법원 1995. 7. 25. 선고 95다5929 판결(판결요지 가)
쌍무계약에 있어 당사자 일방이 부담하는 채무의 일부만이 채무자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 그 이행이 불가능한 부분을 제외한 나머지 부분만의 이행으로는 계약의 목적을 달성할 수 없다면 채무의 이행은 전부가 불능이라고 보아야 할 것이므로, 채권자로서는 채무자에 대하여 계약 전부를 해제하거나 또는 채무 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있을 뿐이지 이행이 가능한 부분만의 급부를 청구할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부 이행불능과 전부 이행불능：나머지 이행으로 계약목적 달성 불가 시 전부 불능(이행 가능한 부분만 청구 ✗) — 상가점포·대지지분
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상가 특정 점포의 분양계약에서 분양 점포에 관한 소유권이전등기의무와 그에 대응하는 대지 지분에 관한 소유권이전등기의무는 불가분의 관계에 있어, 점포에 관한 이전등기의무가 이행불능이 되면 대지 지분만의 이전으로는 수분양자가 분양계약으로 의욕한 계약의 목적을 달성할 수 없다. 따라서 그 분양계약상 채무는 전부 이행불능이 되어 수분양자는 계약 전부의 해제나 전보배상을 구할 수 있을 뿐, 이행이 가능한 대지 지분의 이전등기만을 따로 구할 수는 없다. 「대지 지분에 관한 소유권이전등기 이행을 구할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 업종을 지정하여 분양한 경우 분양자는 경업금지 약정을 위반한 수분양자에 대하여 계약해제 등의 조치를 취함으로써 기존 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다할 의무를 부담한다
대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결(판결요지 [3])
… 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 … 주된 채무라고 봄이 상당하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업종 지정 상가분양：경업금지의무는 수분양자뿐 아니라 분양회사에도 적용, 위반 수분양자에 대한 계약해제 등 조치로 기존 상인 영업권 보호 의무(주된 채무)
본 지문 → 옳음.
근거: 업종을 지정하여 상가를 분양한 경우, 분양자는 경업금지 약정을 위반한 수분양자에 대하여 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하며, 이는 분양계약의 주된 채무에 해당한다. 지문은 옳다.
ㄷ. ✗ — 분양자가 상가 활성화를 위하여 업종을 변경·재조정한 경우, 그로 인하여 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대해서는 의무를 위반한 것이 아니다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 업종 지정 분양에서 분양자의 업종제한의무는 지정업종의 독점적 운영을 보장받는 각 수분양자의 영업상 이익을 보호하기 위한 것이므로, 분양자가 상가 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가의 구성을 변경하였더라도, 그로 인하여 영업상 이익을 침해받거나 침해받을 처지에 있는 수분양자에 대해서만 의무위반이 성립할 뿐, 그러한 처지에 있지 아니한 수분양자에 대해서는 의무를 위반한 것이 아니다. 따라서 「침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대하여도 의무를 위반한 것이다」라는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들뿐만 아니라 분양자에게도 적용된다
대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결(판결요지 [1])
… 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업종 지정 상가분양：경업금지의무는 수분양자뿐 아니라 분양회사에도 적용, 위반 수분양자에 대한 계약해제 등 조치로 기존 상인 영업권 보호 의무(주된 채무)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라, 수분양자들의 이해를 조정할 위치에 있는 분양자에게도 적용된다. 분양자 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 수 있을 뿐이다. 따라서 「분양자에게는 적용되지 않는다」는 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 1번. ㄱ 분양 점포의 이전등기의무가 이행불능이면 계약상 채무가 전부 이행불능이 되어 대지 지분만 따로 이전청구할 수 없고(95다5929), ㄷ 분양자의 업종 변경·재조정은 그로 인하여 영업상 이익을 침해받을 처지에 있는 수분양자에 대해서만 의무위반이 되며, ㄹ 경업금지의무는 수분양자뿐 아니라 분양자에게도 적용된다(2004다67011). 반면 ㄴ 분양자는 경업금지 위반자에 대하여 계약해제 등 조치로 기존 상인의 영업권을 보호할 의무를 부담하므로 옳다(2004다67011).