제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 12번
문제
분묘에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (｢장사 등에 관한 법률｣은 고려하지 말 것. 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 분묘의 수호·관리권자가 사망하여 그 직계비속들이 공동상속인이 되었고 이들 사이에 분묘의 수호·관리권 승계에 관한 협의가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 그 직계비속들 중 최근친의 연장자가 이를 승계한다고 보는 것이 관습법의 내용에 부합한다.
ㄴ. 토지 소유자의 승낙에 의해 분묘기지권이 성립하는 경우, 분묘기지권의 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호·관리권자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였더라도 그 약정의 효력은 그 분묘기지를 포함하는 토지에 관한 임의경매절차에서 이를 매수한 자에게는 미치지 않는다.
ㄷ. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 제3자는 물론 토지 소유자의 방해도 배제할 수 있는 관습상의 물권이다.
ㄹ. 분묘의 수호·관리권자가 타인의 토지에 그 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄷ, ㄹ)
쟁점
분묘에 관한 종합 문제이다. ㄱ 분묘 수호·관리권자(제사주재자)의 사망과 공동상속인 사이 협의가 없는 경우의 승계자, ㄴ 승낙형 분묘기지권에서 지료 약정의 효력이 분묘기지 토지의 매수인(승계인)에게 미치는지, ㄷ 분묘기지권의 법적 성질, ㄹ 무단 설치 분묘에 관한 분묘기지권 시효취득의 가부를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
민법 제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
민법 제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제185조 · 제1008조의3
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 공동상속인 사이에 협의가 없으면 직계비속 중 최근친의 연장자가 우선하나, 이는 관습법의 내용이 아니라 가장 조리에 부합하기 때문이다
대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
… 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다. … 결국 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자를 제사주재자로 우선하는 것은 현행 법질서 및 사회 일반의 보편적 법인식에 부합한다고 볼 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제사주재자의 결정：협의 불성립 시 직계비속 중 최근친의 연장자
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종전 판례(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결)는 협의가 없으면 장남(장손자) 우선, 아들이 없으면 장녀가 제사주재자가 된다고 보았으나, 2018다248626 전원합의체 판결이 이를 변경하여 직계비속 중 남녀·적서 불문 최근친의 연장자가 우선한다고 보았다. 다만 대법원은 이 기준을 관습법에서 도출한 것이 아니라 가장 조리에 부합하고 현행 법질서·사회 일반의 보편적 법인식에 부합하기 때문이라고 밝혔다(오히려 종래의 장남 우선 관습은 폐기되었다). 따라서 지문이 최근친 연장자 승계를 "관습법의 내용에 부합한다"고 한 것은 옳지 않다.
이 판례(2018다248626 전합)는 제1회 민사법 61번, 제2회 민사법 5번, 제3회 민사법 7번, 제13회 민사법 15번에서도 출제되었습니다.
— 대법원 2007다27670 전합 원문
ㄴ. 옳지 않음 — 승낙에 의하여 성립한 분묘기지권에서 성립 당시 토지 소유자와 분묘 수호·관리자가 한 지료 약정의 효력은 분묘기지의 승계인(임의경매 매수인)에게도 미친다
대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834 판결(판결요지 [1])
… 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 분묘기지권 (5)：승낙형에서의 지료지급약정과 그 효력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 토지 소유자의 승낙으로 성립한 분묘기지권에서 성립 당시 지료에 관한 약정이 있었다면, 그 약정의 효력은 분묘기지를 포함한 토지의 승계인(임의경매 매수인 포함)에게도 미친다(2017다271834). 지문은 "매수한 자에게는 미치지 않는다"고 하므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 분묘기지권은 분묘 수호·봉제사 목적에 필요한 범위에서 타인 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(이유)
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 분묘기지권 (1)：취득시효형에 관한 관습법의 규범력 유지 여부
본 지문 → 옳다.
근거: 분묘기지권은 분묘를 수호·봉제사하는 목적에 필요한 범위에서 타인 토지를 사용하는 관습상의 물권으로(민법 제185조), 그 권리의 보전을 위하여 토지 소유자는 물론 제3자의 방해도 배제할 수 있다(2013다17292). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳음 — 타인 토지에 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 무단 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 점유하면 분묘기지권을 시효취득할 수 있다
대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
… 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 분묘기지권 (1)：취득시효형에 관한 관습법의 규범력 유지 여부
본 지문 → 옳다.
근거: 분묘기지권의 시효취득(취득시효형)은 오랜 세월 지속되어 온 관습법상 물권으로 승인되어 왔고, 장사법 시행(2001. 1. 13.) 전에 설치된 분묘에 관하여는 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치한 경우라도 20년간 평온·공연 점유로 시효취득할 수 있다는 법적 규범이 현재까지 유지된다(2013다17292 전합). 지문은 옳다(본 문제는 「장사 등에 관한 법률」을 고려하지 말라고 하였다).
결론
옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5번이다. ㄷ(분묘기지권은 토지 소유자·제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상 물권)·ㄹ(무단 설치라도 20년 평온·공연 점유 시 시효취득, 2013다17292 전합)은 옳다. 반면 ㄱ은 협의 불성립 시 최근친 연장자 우선이 관습법이 아니라 조리에 부합하기 때문이라는 점에서(2018다248626 전합), ㄴ은 승낙형 분묘기지권의 지료 약정 효력이 매수인에게도 미친다는 점에서(2017다271834) 각 옳지 않다.