제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 31번

문제

甲男과 乙女 사이에 자 丙(현재 미성년자임)이 출생하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

선지

① 甲과 乙은 부부이며, 소득활동은 甲만이 하고 있는데, 甲이 정당한 사유 없이 乙과의 동거를 거부하고 부양료도 지급하지 않고 있다. 乙은 甲을 상대로 자신에 대한 부양료 지급을 청구할 수 있지만, 부양료 지급을 청구하기 이전의 과거의 부양료에 대해서는 그 지급을 청구할 수 없다.
② 甲과 乙이 협의이혼을 하였는데, 협의에 의하여 丙의 친권자는 甲으로, 양육권자는 乙로 분리하여 정하는 것도 가능하다.
③ 甲과 乙이 재판상 이혼을 하였는데, 법원은 丙에 대한 양육권을 甲에게 인정하였다. 그런데 乙이 丙을 甲에게 인도하는 것을 거부한 채 자신이 양육하여 왔다. 乙이 丙을 실제로 양육하였더라도 乙은 甲을 상대로 양육비를 청구할 수 없다.
④ 甲과 乙이 재판상 이혼을 하였는데, 법원은 丙에 대한 양육권을 乙에게 인정하고, 甲은 양육비로 매월 50만 원을 지급하라는 결정을 하였다. 그 후 1년 동안 甲은 양육비를 전혀 지급하지 않고 있다. 乙은 甲에 대한 과거 1년 동안의 양육비채권과 甲이 乙에 대해 갖고 있던 대여금채권을 같은 금액 범위에서 상계할 수 있다.
⑤ 丙은 甲과 乙의 혼인 외의 출생자이며, 출생 이후 현재까지 15년간 乙이 양육하여 왔는데, 甲이 丙을 인지하였다. 乙은 인지가 있기 전에 丙을 혼자서 양육한 것에 대해서 甲에게 양육비를 청구할 수 있지만, 인지한 때로부터 10년 이전의 양육비에 대해서는 시효로 소멸하였으므로 청구할 수 없다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

부부간 부양료와 자녀 양육비를 둘러싼 친족법 쟁점에서 옳지 않은 것을 고른다. ① 부부간 과거 부양료 청구의 한계, ② 협의이혼 시 친권자와 양육자의 분리 지정 가부, ③ 양육자로 지정되지 않은 부모가 임의로 양육한 경우의 양육비 청구, ④ 확정된 과거 양육비채권을 자동채권으로 하는 상계, ⑤ 인지된 혼인외 출생자의 과거 양육비 청구권과 소멸시효를 검토한다.

각 지문 검토

① ○ — 부부간 과거 부양료는 이행청구(이행지체) 이후의 것만 청구할 수 있고, 청구 이전의 과거 부양료는 청구할 수 없다
대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정
민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 … 과거의 부양료에 관하여는 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부부간 과거 부양료：이행청구 이후(이행지체 이후)의 것만 청구 가능, 청구 이전 과거 부양료는 청구 불가

본 지문 → 옳음.

근거: 부부간 상호부양의무(민법 제826조 제1항)는 부양이 필요할 때 당연히 발생하지만, 과거 부양료는 부양의무자가 이행청구를 받고도 이행하지 않아 이행지체에 빠진 이후의 것만 청구할 수 있고, 청구 이전의 과거 부양료는 청구할 수 없다. 甲이 동거를 거부하고 부양료를 지급하지 않는 사안에서 乙은 부양료를 청구할 수 있으나, 청구 이전 과거분은 청구할 수 없다는 지문은 옳다.

② ○ — 협의이혼 시 친권자와 양육자를 각각 甲과 乙로 분리하여 정하는 것도 가능하다
대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결(판결요지 [1])
자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, … 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하[여야 한다].

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과：자녀의 친권자 및 양육권자의 결정

본 지문 → 옳음.

근거: 친권과 양육권은 개념상 구별되는 별개의 권능이므로(민법 제837조·제909조 제4항), 이혼 시 자녀의 복리를 위하여 필요하다면 친권자와 양육자를 서로 다른 사람으로 분리하여 정하는 것도 가능하다. 친권자를 甲으로, 양육자를 乙로 분리하여 정하는 것도 허용되므로 지문은 옳다.

자녀의 친권자·양육자 결정 법리(2011므4719)는 제15회 민사법 35번·제14회 민사법 32번·제7회 민사법 35번 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.

③ ○ — 양육자로 지정된 甲의 의사에 반하여 乙이 丙을 임의로 양육한 경우, 그 양육비를 甲에게 부담시키는 것은 형평에 어긋나는 특별한 사정에 해당하여 乙은 양육비를 청구할 수 없다
대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정(결정요지 [1])
어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 … 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과거 양육비 상환청구

본 지문 → 옳음.

근거: 부모 중 일방이 자녀를 양육한 경우 상대방에게 양육비 분담을 청구할 수 있는 것이 원칙이나, 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 형평에 어긋나는 특별한 사정이 있으면 청구할 수 없다. 재판상 이혼으로 양육권이 甲에게 인정되었는데도 乙이 丙의 인도를 거부한 채 스스로 양육한 것은 양육권자 甲의 양육권을 침해하는 것으로서 그 양육비를 甲에게 부담시키는 것이 형평에 어긋나는 특별한 사정에 해당한다. 따라서 乙은 甲에게 양육비를 청구할 수 없다는 지문은 옳다.

이 판례(92스21)는 제11회 민사법 36번·제10회 민사법 18번에서도 출제되었습니다.

④ ○ — 가정법원의 심판으로 확정되고 이미 이행기가 도래한 양육비채권은 완전한 재산권으로서 상계의 자동채권으로 할 수 있다
대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결
… 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양육비채권과 상계

본 지문 → 옳음.

근거: 양육비 지급청구권은 협의나 심판으로 확정되기 전에는 극히 불확정한 추상적 청구권에 불과하여 상계할 수 없으나, 법원의 심판으로 구체적으로 확정되고 이미 이행기가 도래한 양육비채권은 완전한 재산권으로서 상계의 자동채권으로 할 수 있다. 법원이 월 50만 원의 양육비 지급을 명하여 확정된 후 과거 1년분(이미 이행기 도래)의 양육비채권을 자동채권으로 하여 대여금채권과 상계할 수 있으므로 지문은 옳다.

이 판례(2006므751)는 제10회 민사법 34번·제5회 민사법 26번에서도 출제되었습니다.

⑤ ✗ — 과거 양육비 청구권의 소멸시효는 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않으므로, 「인지한 때로부터 10년 이전의 양육비가 시효로 소멸하였다」고 할 수 없다 (정답)
대법원 2024. 7. 18.자 2018스724 전원합의체 결정(다수의견)
이혼한 부부 사이에서 어느 일방이 과거에 미성년 자녀를 양육하면서 생긴 비용의 상환을 상대방에게 청구하는 경우, … 그 권리의 소멸시효는 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않고 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 진행한다고 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과거 양육비 청구권의 소멸시효 (변경)：자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 소멸시효가 진행

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 인지의 소급효(민법 제860조)에 의하여 인지 전의 과거 양육비도 청구할 수 있다는 점은 옳으나, 과거 양육비 청구권의 소멸시효는 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않고 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 비로소 진행한다(종전에는 협의·심판으로 구체적 청구권이 성립하기 전에는 시효가 진행하지 않는다고 보았다). 사안에서 丙은 현재 미성년이므로 소멸시효가 진행하지 않아 「인지한 때로부터 10년 이전의 양육비가 시효로 소멸하였다」고 볼 수 없다. 따라서 이를 이유로 청구할 수 없다는 지문은 옳지 않다.

이 판례(2018스724 전합)는 제13회 민사법 23번에서도 출제되었습니다.

결론

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 과거 양육비 청구권의 소멸시효는 자녀가 미성년인 동안에는 진행하지 않으므로, 현재 미성년인 丙의 양육비는 인지한 때로부터 10년 이전의 것이라도 시효로 소멸하지 않는다(2018스724 전합). 나머지는 모두 옳다 — ① 부부간 과거 부양료는 이행청구 이후분만 청구할 수 있고(2005스50), ② 친권자와 양육자를 분리하여 정할 수 있으며(2011므4719), ③ 양육권자 甲의 의사에 반하여 임의로 양육한 乙은 양육비를 청구할 수 없고(92스21), ④ 확정되어 이행기가 도래한 양육비채권은 상계의 자동채권으로 할 수 있다(2006므751).