제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 32번
문제
甲은 乙에게 1,000만 원의 채무를 지고 있고, 이에 대해 甲의 부탁을 받은 丙이 연대보증하였다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 1,000만 원의 채무에 대한 소멸시효기간이 경과한 후 시효의 이익을 포기한 경우, 丙은 소멸시효를 원용하여 자신의 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 없다.
- ② 乙이 丙에게 변제를 청구해 온 경우, 丙은 먼저 甲에게 청구할 것을 항변할 수 있다.
- ③ 甲이 변제기에 기한의 유예를 요청하여 乙이 변제기한을 연장해 준 경우, 그 효력은 원칙적으로 丙에게 미치지 않는다.
- ④ 甲이 乙에게 위 채무를 변제하고도 이 사실을 丙에게 통지하지 않았고, 그 후 丙이 사전통지를 하지 않은 채 乙에게 보증채무를 이행한 경우, 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 없다.
- ⑤ 만약 丁도 甲의 乙에 대한 채무를 연대보증한 경우라면, 乙에게 400만 원을 변제한 丙은 丁에 대하여 200만 원의 범위에서 구상할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
甲의 乙에 대한 1,000만 원 채무에 대하여 甲의 부탁을 받은 丙이 연대보증한 사안에서 옳은 것을 고른다. ① 주채무자의 시효이익 포기와 보증인의 시효원용, ② 연대보증인의 최고·검색의 항변권, ③ 주채무의 이행기 유예와 보증인, ④ 주채무자·보증인 쌍방의 통지 해태와 이중변제 시 구상, ⑤ 공동연대보증인 사이의 구상을 검토한다.
각 지문 검토
① ✗ — 주채무가 시효로 소멸하면 보증인도 이를 원용할 수 있고, 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에게는 효력이 없다
대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결
주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주채무자의 시효이익 포기와 보증인：주채무 시효소멸 시 보증인도 원용 가능, 주채무자의 시효이익 포기는 보증인에게 효력 없음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 시효이익의 포기는 상대적 효력만 있어 포기한 당사자에게만 미친다. 주채무의 소멸시효가 완성된 후 주채무자 甲이 시효이익을 포기하더라도 그 효력은 연대보증인 丙에게 미치지 않으므로, 丙은 여전히 주채무의 소멸시효를 원용하여 자신의 연대보증채무(부종성에 따라 함께 소멸)의 소멸을 주장할 수 있다(민법 제433조). 「원용하여 소멸을 주장할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
② ✗ — 연대보증인은 최고·검색의 항변권이 없으므로, 먼저 주채무자 甲에게 청구하라고 항변할 수 없다
민법 제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제437조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 최고·검색의 항변권은 보통의 보증인에게 인정되는 것이고, 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 연대보증인에게는 인정되지 않는다(민법 제437조 단서). 따라서 乙이 연대보증인 丙에게 변제를 청구하는 경우 丙은 먼저 甲에게 청구할 것을 항변할 수 없다. 지문은 옳지 않다.
③ ✗ — 확정채무를 보증한 연대보증인은 자신의 동의 없이 주채무의 이행기가 연장되었더라도 연대보증채무를 부담하므로, 그 효력은 丙에게 미친다
대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결
채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확정채무 연대보증：주채무자에 대한 변제기 연장과 보증인의 책임
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲의 1,000만 원 채무는 이미 특정된 확정채무이므로, 이에 대하여 연대보증한 丙은 자신의 동의 없이 주채무의 이행기가 연장(유예)되었더라도 그 연장된 채무에 관하여 연대보증채무를 부담한다. 즉 기한유예의 효력은 丙에게 미친다. 「그 효력이 원칙적으로 丙에게 미치지 않는다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2002다14853)는 제10회 민사법 1번·제6회 민사법 11번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 주채무자 甲이 변제 후 통지하지 않은 사이에 보증인 丙이 사전통지 없이 이중으로 변제한 경우, 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 없다 (정답)
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결(판결요지 [2])
민법 제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 … 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 하므로 보증인은 민법 제446조에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주채무자·보증인 쌍방 통지 해태와 이중변제：주채무자가 사후통지 안 한 사이 보증인이 사전통지 없이 이중변제 시 보증인은 주채무자에 구상 불가(민법 제446조 보호 ✗)
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 주채무자의 사후통지의무 위반을 보증인에게 유리하게 원용하는 민법 제446조는 보증인이 사전통지의무(민법 제445조 제1항)를 이행하였음을 전제로 하는 것이어서, 사전통지를 하지 않은 보증인까지 보호하지는 않는다. 甲이 변제하고도 丙에게 통지하지 않은 사이에 丙도 사전통지 없이 이중으로 변제한 경우에는, 이중변제의 기본원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 甲의 변제가 유효하고 나중의 丙의 변제는 무효이므로, 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 없다(丙은 채권자 乙에게 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다). 지문은 옳다.
⑤ ✗ — 공동연대보증인은 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우에만 다른 연대보증인에게 구상할 수 있는데, 丙의 변제액 400만 원은 부담부분 500만 원을 초과하지 않으므로 丁에게 구상할 수 없다
대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결(판결요지 [1])
… 연대보증인들 상호간의 내부관계에서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율 … 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 연대보증인들간의 구상관계
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 丙과 丁은 각자 채권자에 대하여 전액을 변제할 의무를 지지만, 연대보증인들 내부관계에서는 특약이 없는 한 평등한 비율로 부담부분을 지므로 각자의 부담부분은 500만 원(1,000만 원 ÷ 2)이다. 공동연대보증인은 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우에만 다른 연대보증인에게 그 초과분에 관하여 구상할 수 있는데, 丙이 변제한 400만 원은 자신의 부담부분 500만 원을 초과하지 않으므로 丙은 丁에게 구상할 수 없다. 「200만 원의 범위에서 구상할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 4번. 주채무자 甲이 변제 후 통지하지 않은 사이에 보증인 丙이 사전통지 없이 이중변제한 경우, 사전통지를 하지 않은 丙은 민법 제446조의 보호를 받지 못하여 甲에게 구상할 수 없다(95다46265). 나머지는 모두 옳지 않다 — ① 주채무자의 시효이익 포기는 보증인에게 효력이 없어 丙은 시효소멸을 원용할 수 있고(89다카1114), ② 연대보증인은 최고·검색의 항변권이 없으며(민법 제437조 단서), ③ 확정채무 연대보증인은 이행기 연장에도 책임을 지고(2002다14853), ⑤ 丙의 변제액(400만 원)이 부담부분(500만 원)을 초과하지 않아 丁에게 구상할 수 없다(2007다70155).