제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 33번
문제
불법원인급여에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는다면 위 불법원인에 해당하지 않는다.
- ② 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.
- ③ 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 경우, 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하고, 이때 그 특약이 유효가 됨으로 인하여 이익을 얻는 급부자가 그 반환약정이 사회질서에 반하지 않는다는 점을 증명하여야 한다.
- ④ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.
- ⑤ 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니하므로, 그 부동산의 소유자는 위 등기의 말소를 청구할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
불법원인급여(민법 제746조)에 관하여 옳지 않은 것을 고른다. ① 불법원인의 의미, ② 성매매 선불금의 불법원인급여성, ③ 불법원인급여 후 반환특약의 효력과 그 무효의 증명책임, ④ 명의신탁과 불법원인급여, ⑤ 도박자금 채권의 담보로 경료된 근저당권설정등기의 말소청구를 검토한다.
근거 법령
민법 제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제746조
각 지문 검토
① ○ — 불법원인이라 함은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하고, 법률의 금지에 위반하더라도 사회질서에 위반하지 않으면 불법원인에 해당하지 않는다
대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(판결요지)
민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여의 불법원인의 의미：선량한 풍속 기타 사회질서 위반, 법률의 금지에 위반해도 사회질서 위반이 아니면 불법원인 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 불법원인급여에서 말하는 "불법원인"은 민법 제103조의 반사회질서와 같은 의미로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다. 따라서 단순히 강행법규(법률의 금지)에 위반한다는 것만으로는 부족하고, 그것이 사회질서에 위반하지 않는다면 불법원인에 해당하지 않는다. 지문은 옳다.
② ○ — 성매매의 유인·강요의 수단으로 제공한 선불금 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488 판결(판결요지 [2])
… 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 윤락행위 선불금과 불법원인급여：성매매 유인·강요 수단 선불금은 불법원인급여로 반환청구 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 영리를 목적으로 윤락행위를 권유·유인·알선·강요하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 그로부터 발생한 채권은 무효이고, 성매매의 유인·강요의 수단으로 제공된 선불금은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다. 지문은 옳다.
③ ✗ — 불법원인급여 후 반환특약은 그 자체가 사회질서에 반하지 않는 한 유효하나, 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 그 무효를 주장하는 수익자가 증명하여야 한다 (정답)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결
불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 … 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. … 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여 후 반환특약의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 불법원인급여 후 급부를 받은 자가 별도의 약정으로 급부물 또는 대가물의 반환을 특약하는 것은, 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. 이때 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 그 무효를 주장하여 반환을 면하려는 수익자(반환의무자)가 증명하여야 하는 것이지, 반환약정의 유효로 이익을 얻는 급부자가 그것이 사회질서에 반하지 않는다는 점을 증명하여야 하는 것이 아니다. 따라서 증명책임의 소재를 뒤바꾸어 서술한 지문은 옳지 않다.
이 판례(2009다12580)는 제4회 민사법 32번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다
대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결
… 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양자간 명의신탁 (2)：부동산실명법 위반과 불법원인급여
본 지문 → 옳음.
근거: 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 규율하고 있으므로, 명의신탁약정이 무효라는 이유만으로 명의신탁된 부동산이 당연히 불법원인급여가 되어 신탁자가 소유권을 상실한다고 볼 수는 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2013다218156 전합)는 제13회 민사법 30번·제10회 민사법 4번·제6회 민사법 19번 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.
⑤ ○ — 도박채권의 담보로 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 그 이익은 종국적인 것이 아니므로, 부동산 소유자는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다
대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결(판결요지 [2])
도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여의 성립요건
본 지문 → 옳음.
근거: 민법 제746조가 반환청구를 금지하는 것은 급여가 종국적으로 이루어진 경우에 한한다. 도박자금 대여채권의 담보로 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면, 근저당권자가 이익을 향수하려면 경매신청 등 별도의 조치가 필요하여 아직 이익이 종국적으로 귀속된 것이 아니므로, 부동산 소유자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(94다54108)는 제5회 민사법 32번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 불법원인급여 후 반환특약이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 그 무효를 주장하는 수익자가 증명하여야 하는 것이지 급부자가 유효를 증명하여야 하는 것이 아니다(2009다12580). 나머지는 모두 옳다 — ① 불법원인은 사회질서 위반을 말하고 법률 금지 위반만으로는 부족하며(83다430), ② 성매매 선불금은 불법원인급여로 반환청구할 수 없고(2004다27488), ④ 명의신탁이 무효라는 이유만으로 당연히 불법원인급여가 되는 것은 아니며(2013다218156 전합), ⑤ 도박채권 담보 근저당권설정등기는 종국적 이익이 아니어서 말소를 청구할 수 있다(94다54108).