제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 38번
문제
상법상 영업양도에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 영업양도는 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하므로, 만약 그 조직을 해체하여 양도하였다면 설령 영업재산의 전부를 양도하였더라도 영업양도가 되지 않는다.
ㄴ. 양수인이 양도인의 상호를 속용하는 영업양도의 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양도인과 양수인은
연대채무관계에서 변제책임을 부담하며, 영업양도 후 2년이 경과하면 양수인의 변제책임은 소멸한다.
ㄷ. 양수인이 양도인의 상호를 속용하는 영업양도의 경우 양수인이 양도인의 영업으로 인한 제3자에 대한 채무를 변제할 책임을 면하려면, 양도인 또는 양수인이 채권자에게 양수인이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 통지하여야 한다.
ㄹ. 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
ㅁ. 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 종업원 사이의 근로계약관계는 포괄적으로 양수인에게 승계되므로, 근로자는 근로관계 승계를 거부할 수 없으며 영업양도를 이유로 양수인에 대하여 고용계약을 임의로 해지하지 못한다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
상법상 영업양도에 관하여 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ 영업양도의 개념(기능재산의 동일성 유지), ㄴ 상호속용 양수인·양도인의 책임 성질과 존속기간, ㄷ 상호속용 양수인의 면책 방법, ㄹ 영업양도인의 경업금지의무, ㅁ 영업양도에 따른 근로관계 승계와 근로자의 거부권을 검토한다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 영업양도는 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성을 유지한 일괄 이전을 의미하므로, 조직을 해체하여 양도하였다면 영업재산 전부를 양도하였더라도 영업양도가 되지 않는다
대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결(판결요지 [1])
영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 … 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도와 근로관계의 포괄승계：반대 특약 없으면 원칙적 승계, 승계 배제 특약은 실질적 해고
본 지문 → 옳음.
근거: 영업양도인지 여부는 이전된 영업재산의 규모가 아니라 종래의 영업조직이 그 동일성을 유지한 채 기능할 수 있는가에 따라 결정된다. 따라서 조직을 해체하여 양도한 경우에는 영업재산 전부를 양도하였더라도 기능재산의 동일성이 유지되지 않아 영업양도가 되지 않는다. 지문은 옳다.
영업양도의 개념(2000두8455)은 제13회 민사법 36번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 상호속용 양수인과 양도인의 책임은 부진정연대관계이고, 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸하는 것은 「양수인」이 아니라 「양도인」의 책임이다
상법 제45조(영업양도인의 책임의 존속기간) 영업양수인이 제42조제1항 또는 전조의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고후 2년이 경과하면 소멸한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제45조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상호를 속용하는 양수인은 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양도인과 함께 변제할 책임을 지는데(상법 제42조 제1항), 양도인과 양수인의 책임은 발생원인을 달리하는 별개의 채무로서 부진정연대 관계이지 연대채무가 아니다. 또한 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸하는 것은 양도인의 제3자에 대한 채무이지(상법 제45조), 양수인의 책임이 소멸하는 것이 아니다. 지문은 두 부분 모두 옳지 않다.
상호속용 양수인과 양도인에 대한 채권이 별개의 채권이라는 법리(2012다114783)는 제10회 민사법 38번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 상호속용 양수인이 책임을 면하려면 지체 없이 책임 없음을 등기하거나, 「양도인과 양수인이」 지체 없이 제3자에게 통지하여야 한다
상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제42조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상호속용 양수인이 양도인의 채무에 대한 책임을 면하려면, ① 양수인이 지체 없이 책임 없음을 등기하거나, ② 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(상법 제42조 제2항). 통지는 양도인과 양수인이 함께 하여야 하는 것이므로, 「양도인 또는 양수인이」 통지하면 된다고 하거나 등기 방법을 배제한 지문은 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 영업을 양도한 경우 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다
상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제41조
본 지문 → 옳음.
근거: 영업을 양도한 경우에 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다(상법 제41조 제1항). 이는 영업양도의 실효성을 높이고 양수인을 보호하기 위한 것이다. 지문은 조문 그대로여서 옳다.
영업양도인의 경업금지의무(2021다227629)는 제15회 민사법 58번·제9회 민사법 50번·제5회 민사법 46번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 영업양도에 따라 근로관계가 원칙적으로 포괄 승계되더라도 근로자는 그 승계를 거부할 수 있고, 거부하면 근로관계는 양수인에게 승계되지 않고 양도인과 사이에 존속한다
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다41089 판결
영업이 양도된 경우에 근로관계의 승계를 거부하는 근로자에 대하여는 그 근로관계가 양수하는 기업에 승계되지 아니하고 여전히 양도하는 기업과 사이에 존속되는 것이며, 이러한 경우 원래의 사용자는 영업 일부의 양도로 인한 경영상의 필요에 따라 감원이 불가피하게 되는 사정이 있어 정리해고로서의 정당한 요건이 갖추어져 있다면 그 절차에 따라 승계를 거부한 근로자를 해고할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도와 근로자의 승계 거부권：승계를 거부하는 근로자의 근로관계는 양수기업에 승계되지 않고 양도기업과 존속
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 근로관계가 원칙적으로 양수인에게 포괄 승계되지만, 근로자는 그 승계를 거부할 수 있고, 거부하는 경우 근로관계는 양수인에게 승계되지 않고 종전의 양도인과 사이에 그대로 존속한다. 따라서 「근로자는 근로관계 승계를 거부할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 1번. ㄱ 영업양도는 기능재산의 동일성 유지가 요건이어서 조직을 해체하여 양도하면 영업양도가 아니고(2000두8455), ㄹ 양도인은 다른 약정이 없으면 10년간 동종영업을 하지 못한다(상법 제41조). 반면 ㄴ 양도인·양수인의 책임은 부진정연대이고 2년 경과로 소멸하는 것은 양도인의 책임이며(상법 제45조), ㄷ 양수인이 면책되려면 등기하거나 양도인과 양수인이 함께 통지하여야 하고(상법 제42조 제2항), ㅁ 근로자는 근로관계 승계를 거부할 수 있으므로(2010다41089) 모두 옳지 않다.