제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 44번
문제
상법상 비상장 주식회사(자본금이 10억 원 이상임)의 이사의 의무와 책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못한다. 이 경우 이사회의 승인은 정관으로 그 비율을 높게 정하지 아니하는 한 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 하여야 한다.
ㄴ. 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 것으로서 이사가 직무를 수행하는 과정에서 알게 된 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.
ㄷ. 이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.
ㄹ. 이사가 경업금지의무에 위반하여 자기의 계산으로 거래를 한 경우에 회사는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다.
ㅁ. 이사가 회사의 기회유용금지의무에 위반하여 자기의 이익을 위하여 회사의 영업부류에 속하지 않는 거래를 한 경우에 회사는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 보거나 또는 이사가 얻은 이익의 반환을 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
비상장 주식회사(자본금 10억 원 이상)의 이사의 의무와 책임에 관하여 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ 경업금지의무와 그 이사회 승인의 결의요건, ㄴ 회사기회유용금지의무와 승인요건, ㄷ 자기거래금지의무와 승인요건, ㄹ 경업금지의무 위반에 대한 개입권, ㅁ 기회유용금지의무 위반의 효과를 검토한다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 경업금지의무의 이사회 승인은 정관으로 그 비율을 높게 정하지 않는 한 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 일반 이사회 결의로 한다
상법 제397조(경업금지) ① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제397조
본 지문 → 옳음.
근거: 이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못한다(상법 제397조 제1항). 경업금지의 이사회 승인은 특별히 가중된 결의요건이 없으므로 일반 이사회 결의방법(상법 제391조 제1항: 정관으로 그 비율을 높게 정하지 않는 한 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수)에 따른다. 지문은 옳다.
ㄴ. ○ — 회사기회유용금지의무의 이사회 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다
상법 제397조의2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지) ① 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 … 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제397조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 이사는 이사회의 승인 없이 직무를 수행하는 과정에서 알게 된 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하지 못하며, 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(상법 제397조의2 제1항). 지문은 조문 그대로여서 옳다.
ㄷ. ○ — 이사의 자기거래에 대한 이사회 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다
상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 이사 … 가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고 …
— 국가법령정보센터 · 상법 제398조
본 지문 → 옳음.
근거: 이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하지 못하며, 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(상법 제398조). 자본금 10억 원 이상인 회사이므로 이사회 결의(3분의 2 이상)의 방법이 그대로 적용된다. 지문은 옳다.
ㄹ. ○ — 이사가 경업금지의무에 위반하여 자기의 계산으로 거래를 한 경우 회사는 그 거래를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다(개입권)
상법 제397조(경업금지) ② 이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 …
— 국가법령정보센터 · 상법 제397조
본 지문 → 옳음.
근거: 이사가 경업금지의무에 위반하여 자기의 계산으로 거래를 한 경우, 회사는 이사회의 결의로 그 거래를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다(개입권, 상법 제397조 제2항). 지문은 옳다.
ㅁ. ✗ — 기회유용금지의무 위반의 경우에는 개입권이 인정되지 않고, 이사 또는 제3자가 얻은 이익을 손해로 추정하여 손해배상책임을 물을 수 있을 뿐이다
상법 제397조의2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지) ② 제1항을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있으며, 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제397조의2
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 경업금지의무 위반(상법 제397조 제2항)에는 회사에 개입권이 인정되지만, 회사기회유용금지의무 위반(상법 제397조의2)의 경우에는 개입권에 관한 규정이 없고, 위반한 이사·승인한 이사가 연대하여 손해배상책임을 지되 이사 또는 제3자가 얻은 이익을 손해로 추정할 수 있을 뿐이다(같은 조 제2항). 따라서 기회유용금지의무 위반의 경우 「회사의 계산으로 한 것으로 보거나(개입권) 이사가 얻은 이익의 반환을 청구할 수 있다」는 지문은 옳지 않다(기회유용은 개입권의 대상이 아니고, '회사의 영업부류에 속하지 않는 거래'라는 표현도 기회유용의 개념과 맞지 않는다). 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 3번. ㄱ 경업금지의 이사회 승인은 일반 이사회 결의(과반수 출석·출석 과반수)로 하고(상법 제397조·제391조), ㄴ 기회유용의 이사회 승인은 이사 3분의 2 이상, ㄷ 자기거래의 이사회 승인도 이사 3분의 2 이상이며(상법 제397조의2·제398조), ㄹ 경업금지 위반에는 개입권이 인정된다(상법 제397조 제2항). 반면 ㅁ 기회유용금지 위반에는 개입권이 인정되지 않고 손해배상책임(이익의 손해 추정)만 문제되므로 옳지 않다(상법 제397조의2 제2항).