제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
중복된 소제기의 금지에 관한 설명 중 옳고 그름의 표시(○,× )가 옳게 조합된 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 계속 중 채무자가 제3채무자를 상대로 채권자대위소송과 소송물이 같은 소를 제기하여 소송이 계속된 경우, 후소는 중복된 소제기에 해당한다.
ㄴ. A소가 제기되어 그 소송계속 중 A소와 당사자 및 소송물이 동일한 B소가 제기되고 양 소에 대한 판결이 선고되어 확정된 경우, 양 판결의 내용이 서로 모순·저촉될 때에는 뒤에 확정된 판결은 무효가 된다.
ㄷ. A가 B의 폭행으로 상해를 입고 B를 상대로 이로 인한 손해배상으로 치료비를 청구하는 소송계속 중에 B를 상대로 동일한 상해에 기한 일실임금을 청구하는 별소를 제기한 경우, 후소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.
ㄹ. A소의 소장 제출일은 2012. 11. 5.이고 소장 부본 송달일은 2012. 12. 26.이며, B소의 소장 제출일은 2012. 11. 7.이고 소장 부본 송달일은 2012. 12. 24.인 경우 중복된 소제기에 해당하는 소는 B소이다(단, A소와 B소는 당사자 및 소송물이 동일함).
ㅁ. 동일한 사건에 관하여 전소가 소송계속 중이라면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복된 소제기에 해당한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×, ㅁ○)
쟁점
중복된 소제기의 금지(민사소송법 제259조)에 관하여 각 지문의 옳고 그름을 판단한다. ㄱ 채권자대위소송 계속 중 채무자의 동일 소송, ㄴ 중복제소 위반 확정판결의 효력, ㄷ 신체상해로 인한 손해의 소송물, ㄹ 중복제소의 전소·후소 판단 기준시점, ㅁ 부적법한 전소와 후소의 중복 여부를 검토한다.
근거 법령
민사소송법 제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제259조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 채권자대위소송 계속 중 채무자가 제3채무자를 상대로 동일 소송물의 소를 제기하면 후소는 중복소제기에 해당한다
대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결
채권자가 민법 제404조제1항에 의하여 채무자를 대위하여 제기한 소송이 계속 중인데 채무자가 같은 피고를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양 소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일 소송이라 할 것이므로 후소는 … 중복소송 금지규정에 저촉된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송과 중복제소 (1)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 채권자대위소송과 채무자가 제기한 소송은 당사자가 다르더라도 실질적으로 동일한 소송이므로, 대위소송 계속 중 채무자가 제3채무자를 상대로 소송물이 같은 소를 제기하면 후소는 중복소제기에 해당한다.
이 판례(73다351)는 제10회 민사법 59번·제7회 민사법 61번·제1회 사례형 민사법에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 중복제소 금지에 위배되어 양 판결이 확정되고 서로 모순·저촉되더라도 뒤에 확정된 판결이 당연무효가 되는 것은 아니다
대법원 1995. 12. 5. 선고 94다59028 판결
중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중복제소 금지에 위배된 소에 대한 확정판결의 효력
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 중복제소 금지에 위반하여 제기된 소에 대한 판결이라도 일단 확정되면 당연무효가 아니라, 뒤에 확정된 판결이 앞선 확정판결과 모순·저촉되는 경우 재심사유(민사소송법 제451조 제1항 제10호)에 해당하여 재심으로 취소될 수 있을 뿐이다. 따라서 「뒤에 확정된 판결은 무효가 된다」는 표시는 옳지 않다.
이 판례(94다59028)는 제13회 민사법 58번·제10회 민사법 59번·제4회 민사법 69번·제3회 민사법 57번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 치료비 청구소송 계속 중 동일 상해에 기한 일실임금을 청구하는 별소는 소송물이 달라 중복소제기에 해당하지 않는다
대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1313 판결
불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 가해자에게 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 등과 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신체상해와 소송물
본 지문 → 옳음(○).
근거: 신체상해로 인한 손해배상청구의 소송물은 적극적 재산상 손해(치료비 등)·소극적 재산상 손해(일실수익)·정신적 손해(위자료)의 3가지로 나뉜다. 치료비 청구와 일실임금(일실수익) 청구는 소송물을 달리하므로, 치료비 청구소송 계속 중 일실임금을 청구하는 별소를 제기하여도 중복소제기에 해당하지 않는다.
이 판례(76다1313)는 제14회 사례형 민사법에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 중복소제기의 전소·후소는 소송계속의 발생시점(소장 부본 송달시)을 기준으로 판단하므로, 소장 부본이 늦게 송달된 A소가 후소이고 중복소제기에 해당한다
대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결
법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 따라서 당사자와 소송물이 동일한 소송이 시간을 달리하여 제기된 경우 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 않으면, 후소는 중복제소금지에 위반하여 제기된 소송으로서 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중복제소의 판단 기준 시점
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 소송계속은 소장 부본이 피고에게 송달된 때에 발생하고, 중복소제기에서 전소·후소의 선후는 소 제기(소장 제출) 시점이 아니라 소송계속의 발생시점을 기준으로 정한다. 사안에서 소장 부본 송달일은 B소가 2012. 12. 24., A소가 2012. 12. 26.이므로 B소가 먼저 소송계속되어 전소이고, 뒤에 소송계속된 A소가 후소로서 중복소제기에 해당한다. 따라서 「중복소제기에 해당하는 소는 B소」라는 표시는 옳지 않다(중복인 것은 A소).
이 판례(2017다23066)는 제13회 민사법 58번·제7회 민사법 61번·제1회 사례형 민사법에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하더라도 취하·각하로 소송계속이 소멸되지 않는 한 후소는 중복소제기에 해당한다
대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다71690 판결
중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면, 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지를 위배하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전소가 부적법한 경우에도 후소의 중복제소 해당 여부
본 지문 → 옳음(○).
근거: 중복제소금지는 소송계속으로 당연히 발생하는 소송요건이므로, 전소가 부적법하더라도 취하·각하 등으로 소송계속이 소멸되지 않는 한 후소는 중복소제기에 해당한다. 지문은 판례 그대로여서 옳다.
이 판례(2020다71690)는 제4회 민사법 69번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)이므로 정답은 1번. ㄱ 채권자대위소송과 채무자의 동일 소송은 실질적 동일 소송으로 후소가 중복이고(73다351), ㄷ 치료비와 일실임금은 소송물이 달라 중복이 아니며(76다1313), ㅁ 부적법한 전소도 소송계속이 소멸되지 않는 한 후소는 중복이다(2020다71690). 반면 ㄴ 중복제소 위반 확정판결은 당연무효가 아니라 재심사유에 그치고(94다59028), ㄹ 중복 여부는 소송계속(소장 부본 송달) 시점을 기준으로 하므로 송달이 늦은 A소가 후소로서 중복에 해당한다(2017다23066).