제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 54번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 피고 경정의 경우에는 경정신청서의 제출 시에 시효중단의 효과가 생기지만, 피고 표시정정의 경우에는 소제기 시에 시효중단의 효과가 생긴다.
- ② 전속적 관할의 합의가 유효하더라도 합의한 법원이 아닌 다른 법원에 변론관할이 생길 수 있고, 법원은 사건을 다른 법정관할법원으로 이송할 수 있다.
- ③ 실효의 원칙은 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 적용될 수 있지만, 법원은 구체적으로 권리불행사 기간의 장단·당사자 쌍방의 사정·객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 위 원칙의 적용 여부를 합리적으로 판단하여야 한다.
- ④ 업무에 관한 포괄적 대리권을 가진 상법상 지배인은 법률상 인정된 임의대리인이며, 소액사건의 경우 당사자의 배우자는 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있다.
- ⑤ 소 또는 상소를 제기한 사람이 진술금지의 명령과 함께 변호사선임명령을 받고 새 기일까지 변호사를 선임하지 않은 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
민사소송의 여러 절차법적 쟁점 중 옳지 않은 것을 고른다. ① 피고 경정·표시정정과 시효중단의 시기, ② 전속적 관할합의와 변론관할·이송, ③ 실효의 원칙과 소송법상 권리, ④ 지배인의 소송상 지위와 소액사건에서 배우자의 소송대리, ⑤ 변호사선임명령 불이행과 소·상소의 각하를 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 피고 경정은 경정신청서 제출 시에, 피고 표시정정은 소제기 시에 시효중단의 효력이 생긴다
민사소송법 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 … 에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항 … 의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제265조
본 지문 → 옳음.
근거: 피고의 경정은 당사자가 바뀌는 것이므로 새 피고에 대한 시효중단은 경정신청서를 법원에 제출한 때에 효력이 생긴다(민사소송법 제265조, 제260조 제2항). 반면 피고 표시정정은 당사자의 동일성이 유지된 채 표시만 바로잡는 것이므로 처음의 소제기 시로 소급하여 시효중단의 효력이 생긴다. 지문은 옳다.
② ○ — 전속적 관할합의가 유효하더라도 다른 법원에 변론관할이 생길 수 있고, 법원은 사건을 다른 법정관할법원으로 이송할 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 당사자 사이에 전속적 관할합의가 있더라도, 원고가 합의된 법원이 아닌 다른 법원에 소를 제기하고 피고가 관할위반의 항변 없이 본안에 관하여 변론하면 그 법원에 변론관할이 생길 수 있다(민사소송법 제30조). 또한 합의관할은 당사자의 편의를 위한 임의관할이므로 법원은 현저한 손해나 지연을 피하기 위하여 사건을 다른 법정관할법원으로 이송할 수 있다(민사소송법 제35조). 지문은 옳다.
③ ○ — 실효의 원칙은 항소권과 같은 소송법상 권리에도 적용될 수 있고, 그 적용 여부는 권리불행사 기간·당사자 쌍방의 사정·객관적 사정을 모두 고려하여 사회통념에 따라 판단한다
대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결(판결요지 [1])
실효의 원칙이란 … 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소권의 실효 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 실효의 원칙은 항소권과 같은 소송법상의 권리에도 적용될 수 있으며, 그 적용 여부는 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 당사자 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결). 지문은 옳다.
④ ✗ — 소액사건에서 당사자의 배우자는 '법원의 허가를 받아'가 아니라 '법원의 허가 없이' 소송대리인이 될 수 있다 (정답)
소액사건심판법 제8조(소송대리에 관한 특칙) ① 당사자의 배우자ㆍ직계혈족 또는 형제자매는 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 소액사건심판법 제8조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 상법상 지배인은 영업주에 갈음하여 영업에 관한 재판상·재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 포괄적 대리권을 가진 자로서 법률상 인정된 소송대리인에 해당한다(앞부분은 옳다). 그러나 소액사건에서 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매는 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있으므로(소액사건심판법 제8조 제1항), 「법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있다」는 부분이 옳지 않다.
⑤ ○ — 소·상소를 제기한 사람이 진술금지명령과 함께 변호사선임명령을 받고 새 기일까지 변호사를 선임하지 않으면 법원은 결정으로 소·상소를 각하할 수 있다
민사소송법 제144조(변론능력이 없는 사람에 대한 조치) ④ 소 또는 상소를 제기한 사람이 제2항의 규정에 따른 명령을 받고도 제1항의 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제144조
본 지문 → 옳음.
근거: 법원은 진술을 금지하고 변론을 계속할 새 기일을 정하면서 변호사 선임을 명할 수 있고(민사소송법 제144조 제1항·제2항), 소·상소를 제기한 사람이 그 명령을 받고도 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니하면 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다(같은 조 제4항). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 소액사건에서 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매는 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다(소액사건심판법 제8조 제1항). 나머지는 모두 옳다 — ① 피고 경정은 경정신청서 제출 시, 표시정정은 소제기 시에 시효가 중단되고(민사소송법 제265조), ② 전속적 관할합의가 있어도 변론관할이 생기거나 다른 법정관할법원으로 이송될 수 있으며, ③ 실효의 원칙은 항소권 등 소송법상 권리에도 적용될 수 있고(94다51840·92다3670), ⑤ 변호사선임명령 불이행 시 법원은 결정으로 소·상소를 각하할 수 있다(민사소송법 제144조 제4항).