제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
청구의 객관적 병합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 소송목적의 값의 산정은 단순병합의 경우에는 원칙적으로 병합된 청구의 값을 합산하나, 선택적·예비적 병합의 경우에는 병합된 청구의 값 중 다액을 기준으로 한다.
- ② 甲이 乙에 대한 확정판결에 기하여 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 乙이 甲을 상대로 위 확정판결에 대한 재심의 소를 제기하면서 위 소유권이전등기의 말소청구를 병합하는 것은 허용되지 아니한다.
- ③ 수 개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우, 항소심에서는 선택적으로 병합된 위 수 개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 인용할 수 있다.
- ④ 제1심에서 이미 충분히 심리된 쟁점과 관련한 반소를 항소심에서 제기하는 것은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에 해당되므로 허용된다.
- ⑤ 선택적 병합에서 원고 패소판결을 하면서 병합된 청구 중 어느 하나를 판단하지 않은 경우, 판단되지 않은 청구부분은 재판의 누락으로서 제1심 법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것이다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
청구의 객관적 병합에 관하여 옳지 않은 것을 고른다. ① 병합 형태별 소송목적의 값 산정, ② 재심의 소에 재심대상판결에 기한 등기 말소청구를 병합하는 것의 허용 여부, ③ 선택적 병합에서 항소심의 심판 방법, ④ 항소심에서의 반소 제기, ⑤ 선택적 병합에서 일부 청구 판단누락의 성질을 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 단순병합은 각 청구의 값을 합산하고, 선택적·예비적 병합은 병합된 청구의 값 중 다액을 기준으로 소송목적의 값을 정한다
민사소송법 제27조(청구를 병합한 경우의 소송목적의 값) ① 하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 그 여러 청구의 값을 모두 합하여 소송목적의 값을 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제27조
본 지문 → 옳음.
근거: 단순병합은 여러 청구가 각각 독립하여 심판되므로 원칙적으로 각 청구의 값을 합산하여 소가를 정한다(민사소송법 제27조 제1항). 이에 비하여 선택적·예비적 병합은 여러 청구가 동일한 경제적 이익을 목적으로 하여 하나만 인용되는 관계에 있으므로 중복청구의 흡수 법리에 따라 병합된 청구 중 다액을 기준으로 소가를 정한다. 지문은 옳다.
② ○ — 재심의 소에는 재심대상판결의 취소와 본소청구 기각을 구하는 외에 그 판결에 기하여 마쳐진 등기의 말소청구 등 새로운 청구를 병합할 수 없다
대법원 1971. 3. 31. 선고 71다8 판결
… 재심의 소에서는 위 확정판결의 취소를 구하는 동시에 그 본소청구의 기각을 구하는 이외에 원고가 위 확정판결에 기하여 경료한 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 청구 … 등을 병합할 수 없다. 위와 같은 새로운 청구들은 별소로 청구하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 소에서 신청구의 병합
본 지문 → 옳음.
근거: 재심의 소는 확정판결의 취소와 그에 갈음하는 본안 재심판을 구하는 것에 그치므로, 재심대상판결이 아직 취소되지 않은 상태에서 그 판결에 기하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소청구와 같은 새로운 청구를 병합하는 것은 허용되지 않고 별소로 제기하여야 한다. 지문은 옳다.
③ ○ — 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 하나에 대한 인용판결에 피고가 항소한 경우, 항소심은 병합된 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있다
대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결
수 개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우 … 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선택적 병합과 항소심 판결
본 지문 → 옳음.
근거: 선택적 병합은 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있어 전부가 항소심으로 이심되므로, 항소심은 제1심에서 인용된 청구에 구속되지 않고 병합된 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(92다7023)는 제3회 민사법 55번·제13회 사례형 민사법에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 제1심에서 이미 충분히 심리된 쟁점과 관련한 반소를 항소심에서 제기하는 것은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없어 허용된다
민사소송법 제412조(반소의 제기) ① 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제412조
본 지문 → 옳음.
근거: 항소심에서의 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다(민사소송법 제412조 제1항). 제1심에서 이미 충분히 심리된 쟁점과 관련한 반소라면 상대방이 사실상 제1심에서 그 쟁점에 관하여 심판을 받은 것과 같아 심급의 이익을 해할 우려가 없으므로 허용된다. 지문은 옳다.
⑤ ✗ — 선택적 병합에서 원고 패소판결을 하면서 병합된 청구 중 하나를 판단하지 않은 경우, 그 부분은 재판의 누락이 아니라 상소에 의하여 함께 이심되어 심판된다 (정답)
대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결
… 선택적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부 판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선택적 병합과 일부 판결
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 선택적으로 병합된 수 개의 청구는 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있어, 원고 청구를 배척하려면 병합된 모든 청구를 판단하여야 하고 그중 하나만 기각하는 일부판결은 허용되지 않는다. 따라서 원고 패소판결을 하면서 어느 한 청구를 판단하지 않았더라도 그 부분이 '재판의 누락'으로서 제1심에 그대로 계속되는 것이 아니라, 그 판결 전부가 상소에 의하여 상소심으로 이심되어 함께 심판된다. 「재판의 누락으로서 제1심 법원에 그대로 계속되어 있다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(96다99)는 제3회 민사법 55번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 선택적 병합은 청구들이 불가분적으로 결합되어 있어 일부 청구의 판단누락은 재판의 누락이 아니라 상소로 전부 이심된다(96다99). 나머지는 모두 옳다 — ① 단순병합은 합산, 선택적·예비적 병합은 다액 기준으로 소가를 정하고(민사소송법 제27조), ② 재심의 소에는 재심대상판결에 기한 말소청구 등 새로운 청구를 병합할 수 없으며(71다8), ③ 선택적 병합에서 항소심은 병합된 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있고(92다7023), ④ 제1심에서 충분히 심리된 쟁점과 관련한 반소는 심급의 이익을 해할 우려가 없어 항소심에서 제기할 수 있다(민사소송법 제412조).