제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 57번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 원고가 건물인도청구 및 손해배상청구의 소를 제기하여 건물인도청구 인용·손해배상청구 기각의 판결을 받은 후 패소한 손해배상 부분에 대하여 항소한 경우, 승소한 건물인도 부분도 확정이 차단되고 항소심으로 이심된다.
- ② 소가 부적법하다는 이유로 각하를 한 제1심 판결에 대하여 원고만이 항소하고 피고는 부대항소를 하지 않은 경우, 항소심이 소 자체는 적법하지만 청구기각할 사안이라고 판단할 때에는 항소기각 판결을 해야 한다.
- ③ 손해배상청구소송에서 원고가 재산상 손해에 대해서는 전부승소, 위자료에 대해서는 일부패소하였다. 이에 원고가 위자료 패소부분에 대하여 항소한 경우, 전부승소한 재산상 손해에 대한 청구의 확장도 허용된다.
- ④ 甲이 주채무자 乙과 보증인 丙을 공동피고로 삼아 제기한 소송에서 甲이 전부 승소하자 乙만이 항소한 경우, 丙에 대한 판결은 그대로 확정된다.
- ⑤ 소송요건과 참가요건을 모두 갖춘 독립당사자참가소송에서 원고 甲 승소, 피고 乙 패소, 참가인 丙 패소의 경우, 丙만이 항소하여 항소심에서 심리한 결과 乙이 권리자로 판단되더라도 불이익변경금지의 원칙상 乙 승소판결을 할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
상소심의 이심 범위와 심판 대상에 관하여 옳지 않은 것을 고른다. ① 병합청구 일부 항소와 상소불가분(이심), ② 소각하 판결에 원고만 항소한 경우 불이익변경금지, ③ 일부 항소 시 전부승소 부분의 청구확장, ④ 통상공동소송에서 일부 공동소송인만의 항소, ⑤ 독립당사자참가소송에서 참가인만 항소한 경우 합일확정과 불이익변경금지를 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 병합된 청구 중 일부(패소한 손해배상 부분)에 대하여만 항소하여도 승소한 건물인도 부분을 포함한 사건 전부의 확정이 차단되고 항소심으로 이심된다
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결(판결요지 [1])
수개의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그중 일부의 청구에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나 원고가 그 변론종결 시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 나머지 부분에 관하여는 … 항소심의 심판대상이 되지 아니[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심 이심의 범위와 심판의 대상
본 지문 → 옳음.
근거: 하나의 소송절차에 병합된 청구는 그중 일부에 대한 항소로도 사건 전부의 확정이 차단되고 항소심으로 이심된다(상소불가분의 원칙). 따라서 패소한 손해배상 부분에 대하여만 항소하여도 승소한 건물인도 부분까지 확정이 차단되고 이심된다(다만 항소취지를 확장하지 않는 한 건물인도 부분은 심판대상이 되지 않는다). 지문은 옳다.
② ○ — 소각하한 제1심판결에 원고만 항소하고 피고가 부대항소를 하지 않은 경우, 항소심이 소는 적법하나 청구기각할 사안이라고 보더라도 불이익변경금지에 따라 항소기각 판결을 하여야 한다
대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결
항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 … 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 청구기각 판결은 소각하 판결보다 원고에게 더 불리하다. 소각하한 제1심판결에 원고만 항소하고 피고가 부대항소를 하지 않았다면, 항소심이 소는 적법하지만 청구기각할 사안이라고 판단하더라도 원고에게 더 불리한 청구기각으로 변경할 수 없으므로(불이익변경금지) 소각하 판결을 유지하는 취지로 항소기각 판결을 하여야 한다. 지문은 옳다.
③ ○ — 위자료 패소부분에 대하여 항소하면 전부승소한 재산상 손해 부분도 이심되므로, 항소심에서 그 재산상 손해에 대한 청구의 확장도 허용된다
대법원 1980. 7. 8. 선고 80다1192 판결
재산상 손해배상청구와 위자료청구는 소송물이 동일하지 아니한 별개의 청구이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 재산상 손해와 위자료는 별개의 소송물이지만 하나의 소송절차에 병합되어 있으므로, 원고가 위자료 패소부분에 대하여 항소하면 상소불가분의 원칙에 따라 전부승소한 재산상 손해 부분도 함께 항소심으로 이심된다. 이심된 이상 원고는 항소심에서 그 재산상 손해에 관한 청구를 확장할 수 있으므로, 청구확장이 허용된다. 지문은 옳다.
재산상 손해와 위자료가 별개 소송물이라는 법리(80다1192)는 제15회 민사법 39번·제6회 민사법 63번·제5회 민사법 62번·제3회 민사법 55번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 주채무자와 보증인을 공동피고로 한 통상공동소송에서 원고가 전부 승소하고 주채무자만 항소한 경우, 항소하지 않은 보증인에 대한 판결은 그대로 확정된다
본 지문 → 옳음.
근거: 주채무자와 보증인에 대한 청구는 통상공동소송으로서 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)이 적용되므로, 한 공동소송인의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다. 따라서 원고가 전부 승소한 뒤 주채무자 乙만 항소하면 보증인 丙에 대한 부분은 이심되지 않고 그대로 확정된다(대법원 2014다89287 참조). 지문은 옳다.
통상공동소송에서 일부 공동소송인만 항소한 경우의 법리(2014다89287)는 제6회 민사법 61번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 독립당사자참가소송에서 참가인만 항소하여도 세 당사자 사이의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 항소하지 않은 피고에게 유리하게 원판결을 변경할 수 있으므로, 불이익변경금지 원칙상 乙 승소판결을 할 수 없는 것은 아니다 (정답)
대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결
민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송의 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우 … 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 독립당사자참가：불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 독립당사자참가소송은 원고·피고·참가인 세 당사자 사이의 다툼을 하나의 판결로 모순 없이 합일확정하여야 하는 소송이므로, 참가인 丙만 항소하여도 사건 전부가 이심되고, 항소심은 세 당사자 사이의 합일확정을 위하여 필요한 경우 항소하지 않은 당사자에게 유리하게 원판결을 변경할 수 있다. 따라서 심리 결과 乙이 권리자로 판단되면 항소심은 통상의 불이익변경금지 원칙에 구애되지 않고 乙 승소판결을 할 수 있으므로, 「乙 승소판결을 할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2006다86573) 및 독립당사자참가의 이심·합일확정 법리(2009다71312)는 제15회 민사법 48번·제13회 민사법 48번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 독립당사자참가소송은 합일확정의 요청상 참가인만 항소하여도 항소심이 항소하지 않은 당사자에게 유리하게 원판결을 변경할 수 있어 불이익변경금지 원칙이 그대로 적용되지 않는다(2006다86573). 나머지는 모두 옳다 — ① 일부 항소로 사건 전부가 이심되고(94다44644), ② 소각하에 원고만 항소한 경우 청구기각으로 변경할 수 없어 항소기각하며(83다카1503), ③ 이심된 전부승소 부분의 청구확장이 허용되고(80다1192), ④ 통상공동소송에서 항소하지 않은 보증인에 대한 판결은 확정된다(2014다89287).