제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
석명권과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 원고가 피고에 대하여 부당이득금반환을 구한다는 청구를 하다가, 제3자로부터 그 부당이득반환채권을 양수하였으므로 그 양수금의 지급을 구한다고 주장하여 청구원인을 변경하는 경우, 법원은 청구의 교환적 변경인지 추가적 변경인지를 석명으로 밝혀볼 의무가 있다.
- ② 사해행위 취소소송에서 그 소의 제척기간의 경과 여부가 당사자 사이에 쟁점이 된 바가 없음에도 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하거나 석명권을 행사하지 않고 제척기간의 경과를 이유로 사해행위 취소의 소를 각하한 것은 법원이 석명의무를 위반한 것이다.
- ③ 지적의무를 게을리한 채 판결을 한 경우에는 소송절차의 위반으로 절대적 상고이유가 된다.
- ④ 증거로 제출된 차용증에 피고는 보증인, 채무자는 제3자로 기재되어 있고, 원고는 피고에 대하여 보증채무의 이행이 아니라 주채무의 이행을 구하고 있는 경우, 이는 당사자의 주장과 그 제출증거 사이에 모순이 있는 경우에 해당하므로 법원이 석명권을 행사하여 이를 밝혀보지 아니하고 원고의 주장사실을 인정하였다면 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다.
- ⑤ 당사자가 전혀 주장하지 아니하는 공격방어방법, 특히 독립한 항변사유를 당사자에게 시사하여 그 제출을 권유하는 것과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것이어서 석명권의 한계를 일탈한 것이다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
석명권(민사소송법 제136조)에 관하여 옳지 않은 것을 고른다. ① 청구변경 형태의 석명의무, ② 사해행위 취소소송 제척기간과 지적·석명의무, ③ 지적의무 위반이 절대적 상고이유인지, ④ 주장과 증거의 모순과 석명의무, ⑤ 석명권 행사의 한계를 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 청구원인의 변경이 교환적인지 추가적인지 불분명한 경우, 법원은 그 변경형태를 석명으로 밝혀 볼 의무가 있다
대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결
소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구취지를 항소장에 기재하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심 법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀 볼 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 석명의무：청구취지의 석명
본 지문 → 옳음.
근거: 부당이득금반환청구에서 그 채권을 양수하였음을 이유로 양수금청구로 바꾸는 것과 같이 청구원인의 변경형태가 교환적인지 추가적인지 불분명한 경우, 법원은 당사자의 의사를 석명하여 그 변경형태를 밝혀 볼 의무가 있다. 지문은 옳다.
청구변경 형태의 석명의무(86다카2600)는 제8회 민사법 64번·제7회 민사법 25번·제4회 민사법 59번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
② ○ — 제척기간 도과 여부가 쟁점이 된 바 없음에도 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사함이 없이 제척기간 도과를 이유로 사해행위 취소의 소를 각하한 것은 석명의무 위반이다
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결
… 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상 외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률상 사항에 관한 법원의 석명·지적의무：사해행위취소소송 제척기간 도과와 의견진술 기회
본 지문 → 옳음.
근거: 제척기간의 도과는 법원의 직권조사사항이지만, 그 도과 여부가 당사자 사이에 쟁점이 된 바가 없는데도 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하거나 석명권을 행사함이 없이 곧바로 제척기간 도과를 이유로 소를 각하하는 것은, 당사자가 예상하지 못한 법률적 관점에 기한 예상 외의 재판으로 불의의 타격을 주는 것이어서 석명의무(지적의무) 위반에 해당한다. 지문은 옳다.
③ ✗ — 지적의무를 게을리한 채 판결한 것은 심리미진·석명의무 위반으로서 일반적인 상고이유가 될 뿐, 절대적 상고이유가 되는 것은 아니다 (정답)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 법원이 당사자가 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 관한 지적의무(민사소송법 제136조 제4항)를 게을리한 채 판결한 경우, 이는 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법으로서 판결에 영향을 미친 때에 다툴 수 있는 일반적인 상고이유가 될 뿐이다. 절대적 상고이유는 판결법원 구성의 위법, 판단누락, 이유불비·이유모순 등 민사소송법 제424조 제1항 각 호가 한정적으로 열거한 사유에 한하는데, 지적의무 위반은 그 어디에도 해당하지 않는다. 따라서 「절대적 상고이유가 된다」는 지문은 옳지 않다.
④ ○ — 당사자의 주장과 그가 제출한 증거 사이에 모순이 있는 경우 법원은 석명권을 행사하여 이를 밝혀야 하고, 이를 게을리한 채 주장사실을 인정하면 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결
… 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률상 사항에 관한 법원의 석명·지적의무：사해행위취소소송 제척기간 도과와 의견진술 기회
본 지문 → 옳음.
근거: 증거로 제출된 차용증에는 피고가 보증인, 채무자는 제3자로 기재되어 있는데도 원고가 피고에게 보증채무가 아니라 주채무의 이행을 구하고 있다면, 이는 당사자의 주장과 그 제출증거 사이에 모순이 있는 경우이다. 이러한 경우 법원은 석명권을 행사하여 그 모순을 밝혀 보아야 하고, 이를 게을리한 채 원고의 주장사실을 그대로 인정하였다면 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다. 지문은 옳다.
⑤ ○ — 당사자가 전혀 주장하지 아니한 공격방어방법, 특히 독립한 항변사유를 시사하여 그 제출을 권유하는 것은 변론주의에 위배되어 석명권의 한계를 일탈한 것이다
대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이고, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 석명권 행사의 한계：주장하지 않은 요건사실·독립된 공격방어방법의 시사·제출 권유는 변론주의 위배
본 지문 → 옳음.
근거: 석명권은 당사자의 불완전·불명료한 주장을 정정·보충하게 하고 증거제출을 촉구하는 데 그치는 것이므로, 당사자가 전혀 주장하지 아니한 공격방어방법, 특히 독립한 항변사유를 법원이 시사하여 그 제출을 권유하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되어 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이 된다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 지적의무를 게을리한 채 판결한 것은 심리미진·석명의무 위반으로서 판결에 영향을 미친 때 다툴 수 있는 일반적인 상고이유일 뿐, 민사소송법 제424조가 한정 열거한 절대적 상고이유에 해당하지 않는다. 나머지는 모두 옳다 — ① 청구변경 형태가 불분명하면 석명의무가 있고(86다카2600), ② 쟁점이 되지 않은 제척기간 도과로 의견진술 기회 없이 각하하면 석명의무 위반이며(2005다37185), ④ 주장과 증거가 모순되면 석명하여야 하고, ⑤ 주장하지 않은 독립한 항변사유를 시사·권유하는 것은 석명권의 한계를 일탈한 것이다(2000다22362).