제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
증거조사에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 문서의 일부를 제출하여 서증을 신청하고자 할 때에는 원칙적으로 그 일부의 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본을 제출하여야 한다.
- ② 당사자 또는 제3자가 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 그 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
- ③ 증인의 신문은 증인신문신청을 한 당사자의 신문, 상대방의 신문, 증인신문신청을 한 당사자의 재신문, 상대방의 재신문의 순서로 하고, 그 신문이 끝난 후에는 당사자는 재판장의 허가를 받은 때에만 다시 신문할 수 있다.
- ④ 법인이 당사자인 소송에서 법인의 대표자에 대하여 당사자본인신문의 방식에 의하여 증거조사를 하여야 하나, 증인신문방식에 의하여 증거조사를 하였다고 하더라도 상대방이 이에 대하여 지체 없이 이의하지 아니하면 이의권 포기·상실로 인하여 그 하자가 치유된다.
- ⑤ 자백이 진실에 반하는 것임이 증명되면 그 자백은 착오로 인한 것이라고 추정된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
증거조사에 관하여 옳은 것을 고른다. ① 문서 일부를 증거로 하는 경우의 서증신청 방식, ② 문서제출명령 불응의 효과와 그 인적 범위, ③ 증인신문의 순서, ④ 법인 대표자를 증인으로 신문한 하자와 이의권 상실에 의한 치유, ⑤ 자백취소에서 반진실과 착오의 관계를 검토한다.
각 지문 검토
① ✗ — 문서의 일부를 증거로 하는 때에도 원칙적으로 문서의 전부를 제출하여야 하고, 재판장의 허가를 받아야 그 일부(초본)만을 제출할 수 있다
민사소송규칙 제105조(문서를 제출하는 방식에 의한 서증신청) ④ 문서의 일부를 증거로 하는 때에도 문서의 전부를 제출하여야 한다. 다만, 그 사본은 재판장의 허가를 받아 증거로 원용할 부분의 초본만을 제출할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송규칙 제105조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 문서의 일부만을 증거로 하는 때에도 원칙적으로 문서 전부를 제출하여야 하고, 재판장의 허가를 받은 경우에 한하여 증거로 원용할 부분의 초본만을 제출할 수 있다(민사소송규칙 제105조 제4항). 따라서 「그 일부의 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본을 제출하여야 한다」는 것을 원칙으로 서술한 지문은 옳지 않다.
② ✗ — 문서제출명령 불응 시 진실의제의 효과는 '당사자'가 불응한 경우에 인정될 뿐, '제3자'가 불응한 때에는 과태료의 제재가 있을 뿐 진실의제가 적용되지 않는다
대법원 1993. 6. 25. 선고 93다15991 판결
당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 증명하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지는 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서제출명령：당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 문서의 성질·내용·성립의 진정 등에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있는 효과는 '당사자'가 문서제출명령에 따르지 아니한 때에 인정되는 것이다(민사소송법 제349조, 93다15991). 반면 '제3자'가 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 과태료의 제재가 있을 뿐(민사소송법 제351조, 제318조 준용), 그 문서에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하는 효과는 없다. 따라서 「당사자 또는 제3자가 … 진실한 것으로 인정할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
문서제출명령 불응의 효과(93다15991)는 제13회 민사법 70번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 증인신문은 주신문·반대신문·재주신문의 순서로 하고, 그 이후의 신문(재반대신문 등)은 재판장의 허가를 받아야 할 수 있다
민사소송규칙 제89조(신문의 순서) ① … 증인의 신문은 다음 각호의 순서를 따른다. 1. 증인신문신청을 한 당사자의 신문(주신문) 2. 상대방의 신문(반대신문) 3. 증인신문신청을 한 당사자의 재신문(재주신문) ② 제1항의 순서에 따른 신문이 끝난 후에는 당사자는 재판장의 허가를 받은 때에만 다시 신문할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송규칙 제89조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 증인신문의 순서는 주신문(신청 당사자)·반대신문(상대방)·재주신문(신청 당사자)의 3단계이고(민사소송규칙 제89조 제1항), 상대방의 재신문(재반대신문)은 당연한 순서에 포함되지 않고 재판장의 허가를 받은 때에만 할 수 있다(같은 조 제2항). 따라서 「신청 당사자의 재신문, 상대방의 재신문의 순서로」 신문한다고 하여 상대방의 재신문을 당연한 순서에 포함시킨 지문은 옳지 않다.
④ ○ — 법인의 대표자는 당사자본인신문의 방식으로 신문하여야 하나, 증인신문 방식으로 하였더라도 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하면 이의권(책문권)의 포기·상실로 그 하자가 치유된다 (정답)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다32463 판결
당사자본인으로 신문해야 함에도 증인으로 신문하였다 하더라도 상대방이 이를 지체 없이 이의하지 아니하면 책문권 포기, 상실로 인하여 그 하자가 치유된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자본인신문 대상을 증인으로 신문한 하자와 책문권 상실에 의한 치유
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 법인이 당사자인 소송에서 그 대표자는 당사자에 준하여 당사자본인신문의 방식으로 신문하여야 하고 증인으로 신문할 수 없으나, 증인신문의 방식으로 신문하였다 하더라도 이는 소송절차에 관한 규정 위반에 불과하므로 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하면 이의권(책문권)의 포기·상실로 그 하자가 치유되어 그 진술은 증거자료가 된다. 지문은 옳다.
⑤ ✗ — 자백이 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것으로 추정되는 것은 아니다
대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다86048 판결
… 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판상 자백의 효력：자백 성립 시 법원도 기속·진실에 반함이 증명되어도 착오 추정 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재판상 자백을 취소하려면 그 자백이 진실에 반한다는 것과 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 자백이 진실에 반한다는 것이 증명되었다고 하여 그것이 착오로 인한 것으로 추정되는 것은 아니다(다만 진실에 반함이 증명된 경우 변론 전체의 취지로 착오를 인정할 수는 있다). 따라서 「진실에 반하는 것임이 증명되면 착오로 인한 것으로 추정된다」는 지문은 옳지 않다.
재판상 자백취소에서 반진실·착오의 관계(2012다86048)는 제6회 민사법 57번·제3회 사례형 민사법·제13회 사례형 민사법에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 4번. 법인 대표자를 당사자본인신문이 아니라 증인신문 방식으로 신문한 하자는 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하면 이의권 상실로 치유된다(92다32463). 나머지는 모두 옳지 않다 — ① 문서 일부를 증거로 하는 때에도 원칙적으로 문서 전부를 제출하여야 하고(민사소송규칙 제105조 제4항), ② 진실의제는 당사자의 불응에만 인정되고 제3자의 불응에는 적용되지 않으며(민사소송법 제349조·제351조), ③ 증인신문은 주신문·반대신문·재주신문의 순서이고 재반대신문은 재판장 허가사항이며(민사소송규칙 제89조), ⑤ 자백이 진실에 반함이 증명되어도 착오로 추정되지는 않는다(2012다86048).