제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 61번
문제
증명책임의 소재에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 乙을 상대로 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소를 제기한 경우, 甲이 乙의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하면 乙은 채권의 발생원인 사실을 증명하여야 한다.
ㄴ. 甲이 채권자 乙로부터 채무자 丙에 대한 채권을 양수할 당시 그 채권에 관한 양도금지 특약의 존재를 알고 있거나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있다면 丙은 甲에 대하여 그 특약으로써 대항할 수 있고, 甲의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 甲에게 대항하려는 丙이 증명하여야 한다.
ㄷ. 甲이 乙을 상대로 피담보채권이 성립되지 아니하였음을 원인으로 하여 X 토지에 관하여 乙 명의로 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 사실은 근저당권설정등기의 말소를 구하는 甲이 증명하여야 한다.
ㄹ. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이나, 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 제3자가 선의라는 사실은 그 허위표시의 유효를 주장하는 자가 증명하여야 한다.
ㅁ. 임대인 甲이 임차인 乙을 상대로 임차건물이 화재로 소실되어 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기한 경우, 甲은 乙의 귀책사유로 위 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 증명하여야 한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
증명책임의 소재를 판단한다. ㄱ 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소, ㄴ 채권양도금지 특약과 양수인의 악의·중과실, ㄷ 근저당권 말소청구에서 피담보채권 성립 법률행위, ㄹ 통정허위표시에서 제3자의 선의, ㅁ 임차물 반환의무의 이행불능과 귀책사유를 검토한다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하면, 채권의 발생원인 사실은 피고(채권자)가 증명하여야 한다
대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결
… 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸 사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 증명책임이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소와 증명책임
본 지문 → 옳음(○).
근거: 확정된 지급명령은 기판력이 없어 그 청구원인이 된 채권의 불성립·무효 등 사유를 청구이의의 소에서 주장할 수 있고, 그 증명책임은 일반 민사소송의 증명책임 분배 원칙에 따른다. 따라서 원고(채무자) 甲이 피고(채권자) 乙의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하면, 채권의 발생원인 사실은 이를 주장하는 乙이 증명하여야 한다. 지문은 옳다.
ㄴ. ○ — 채무자가 양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려면 양수인의 악의 또는 중과실을 그 대항하려는 채무자가 증명하여야 한다
대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결
당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지 특약은 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도금지 특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권양도금지 특약의 제3자 대항요건·증명책임 및 선의 양수인으로부터의 전득자 보호
본 지문 → 옳음(○).
근거: 채권양도금지 특약은 양수인이 악의이거나 특약의 존재를 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 경우 그 특약으로써 대항할 수 있고, 그 악의·중과실은 특약으로 대항하려는 채무자 丙이 증명하여야 한다. 지문은 옳다.
채권양도금지 특약의 악의·중과실 증명책임(2012다118020, 2000다5336)은 제15회 민사법 24번·제9회 민사법 32번·제5회 민사법 22번·제3회 민사법 25번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
ㄷ. ✗ — 근저당권의 성립 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측(근저당권자 乙)에게 있고, 말소를 구하는 甲에게 그 부존재의 증명책임이 있는 것이 아니다
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결
근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는 것이고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권설정등기 말소청구에서 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 증명책임(근저당권자)
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 근저당권설정등기가 있더라도 피담보채권의 존재까지 추정되는 것은 아니므로, 근저당권의 성립 당시 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 근저당권자 乙에게 있다. 따라서 「법률행위가 없었다는 사실을 말소를 구하는 甲이 증명하여야 한다」는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 통정허위표시의 제3자는 선의로 추정되므로, 제3자가 악의라는 사실을 그 허위표시의 무효를 주장하는 자가 증명하여야 하고, 제3자가 선의라는 사실을 유효를 주장하는 자가 증명하는 것이 아니다
대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결
민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시：제108조 제2항 제3자의 선의 추정과 악의의 증명책임
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 선의의 제3자는 선의로 추정되므로, 제3자가 악의라는 사실은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 따라서 「제3자가 선의라는 사실은 허위표시의 유효를 주장하는 자가 증명하여야 한다」는 지문은 옳지 않다(증명책임의 방향이 반대이다).
ㅁ. ✗ — 임차물 반환의무가 화재로 이행불능이 된 경우, 임차인이 자기의 책임 없는 사유로 인한 것임을 증명하지 못하면 손해배상책임을 지는 것이므로, 임대인이 임차인의 귀책사유를 증명하여야 하는 것이 아니다
대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895 전원합의체 판결(판결요지 [1])
임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임차인의 보관의무
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 임차물이 화재로 소실되어 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 그 이행불능이 자기의 책임 없는 사유로 인한 것임을 증명하지 못하면 손해배상책임을 진다. 즉 귀책사유 없음의 증명책임은 임차인 乙에게 있는 것이지, 임대인 甲이 임차인의 귀책사유를 증명하여야 하는 것이 아니다. 따라서 지문은 옳지 않다.
이 전원합의체 판결(2012다86895)은 제9회 민사법 19번·제8회 민사법 26번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 2번. ㄱ 확정된 지급명령의 청구이의 소송에서 채권 발생원인 사실은 채권자가 증명하고(2010다12852), ㄴ 양도금지 특약의 악의·중과실은 대항하려는 채무자가 증명한다(2012다118020). 나머지는 모두 옳지 않다 — ㄷ 근저당 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 증명책임은 근저당권자에게 있고(2009다72070), ㄹ 통정허위표시의 제3자는 선의로 추정되어 악의를 무효 주장자가 증명하며(2002다1321), ㅁ 임차물 반환불능의 귀책사유 없음은 임차인이 증명하여야 한다(2012다86895 전합).