제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
甲은 乙에 대한 대여금 채무를 담보하기 위하여 甲 소유의 X 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 甲은 대여금 채무가 모두 변제되어 소멸되었다고 주장하며 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.
다음 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 소제기에 앞서 위 대여금 채권이 양도되어 丙 앞으로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우에도, 위 소송에서 피고적격을 갖는 자는 근저당권설정등기의 전(前) 등기명의인이었던 乙이다.
- ② 乙의 신청으로 X 토지에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우, 甲이 공탁원인이 있어 공탁에 의하여 채무를 면하고자 한다면 특별한 사정이 없는 한 피담보채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하더라도 채권최고액과 집행비용을 공탁하면 된다.
- ③ 위 소송에서 변제액수에 관한 다툼이 있어 심리한 결과 대여금 채무가 남아 있는 것으로 밝혀지면, 법원은 특별한 사정이 없는 한 甲의 청구를 기각하여서는 아니 되고, 잔존채무의 변제를 조건으로 甲의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하여야 한다.
- ④ 위 소송 중에 위 근저당권설정등기가 경매절차에서의 매각을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없게 되어 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다.
- ⑤ 甲이 乙을 상대로 한 위 소송에서 甲의 승소판결이 확정되었고, 이에 甲이 丁에게 근저당권설정등기를 마쳐주고 이어 乙 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 乙이 甲을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 “재심대상판결을 취소한다.”라는 취지의 조정이 성립한 경우, 丁은 乙에 대하여 乙 명의의 근저당권설정등기의 회복등기절차에 대하여 승낙할 의무를 부담한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
피담보채무의 변제를 이유로 한 근저당권설정등기 말소청구를 둘러싼 여러 쟁점을 판단한다. ① 근저당권 이전 부기등기와 말소청구의 피고적격, ② 채무자 겸 설정자의 변제범위(채권최고액 초과), ③ 잔존채무가 밝혀진 경우의 판결 형태, ④ 소송 중 경매 매각으로 등기가 말소된 경우, ⑤ 재심절차의 조정과 제3자의 말소회복등기 승낙의무를 검토한다.
각 지문 검토
① ✗ — 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우, 근저당권설정등기의 말소청구는 양수인(丙)만을 상대로 하면 되고 전 등기명의인(양도인 乙)은 피고적격이 없다
대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 … 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 이전 부기등기에 대한 말소청구의 소의 이익
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 근저당권의 피담보채권이 양도되어 丙 앞으로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우, 근저당권의 현재 등기명의자는 양수인 丙이므로 근저당권설정등기의 말소청구는 丙을 상대로 하여야 하고, 전 등기명의인인 양도인 乙은 피고적격이 없다. 따라서 「피고적격을 갖는 자는 乙」이라는 지문은 옳지 않다.
근저당권 이전 부기등기와 말소청구의 피고적격·소의 이익(2000다5640)은 제15회 민사법 38번·제8회 민사법 6번·제6회 민사법 68번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
② ✗ — 채무자 겸 근저당권설정자는 채권최고액을 초과하는 채무 전액을 변제하여야 근저당권의 말소를 구할 수 있고, 채권최고액만 변제·공탁하는 것으로는 부족하다
대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결
채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 채권최고액과 변제범위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 채권최고액을 한도로 책임을 지는 것은 후순위 담보권자·제3취득자·물상보증인의 경우이고, 채무자 겸 근저당권설정자인 甲은 채권최고액을 초과하는 채무 전액을 변제하여야 비로소 근저당권의 말소를 구할 수 있다. 따라서 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는데 채권최고액과 집행비용만 공탁하는 것으로는 채무를 면할 수 없으므로 지문은 옳지 않다.
채무자 겸 설정자의 변제범위(80다2712)는 제2회 민사법 9번·제6회 사례형 민사법·제9회 사례형 민사법에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 심리 결과 채무가 남아 있는 것으로 밝혀지면, 법원은 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 명하는 일부 인용(장래이행) 판결을 하여야 한다 (정답)
대법원 1996. 11. 12. 선고 95다9310 판결
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 … 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피담보채무 변제 조건 저당권말소청구에서 잔존채무가 밝혀진 경우
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 변제로 채무가 전부 소멸하였다는 이유로 말소를 구하는 청구 중에는, 심리 결과 채무가 일부 남아 있는 것으로 밝혀질 경우 그 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 해석되므로, 법원은 청구를 전부 기각할 것이 아니라 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 명하는 일부 인용(장래이행) 판결을 하여야 한다. 지문은 옳다.
이 판례(95다9310)는 제3회 민사법 59번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 소송 중 근저당권설정등기가 경매 매각을 원인으로 말소된 경우에는 말소를 구할 법률상 이익(소의 이익)이 없어져 청구를 각하하여야 하는 것이지, 기각할 것이 아니다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송 계속 중 목적인 근저당권설정등기가 경매절차에서의 매각을 원인으로 이미 말소되었다면, 그 말소를 구하는 소는 권리보호의 이익(소의 이익)이 없게 되므로 법원은 소를 각하하여야 한다. 소의 이익이 없어 부적법한 소는 본안에 관한 판단인 청구기각이 아니라 소각하로 처리하여야 하므로, 「청구를 기각하여야 한다」는 지문은 옳지 않다.
⑤ ✗ — 재심절차에서 "재심대상판결을 취소한다"는 조정조항은 형성재판의 대상으로서 당사자가 처분할 수 없어 당연무효이므로, 그에 기하여 제3자 丁이 말소회복등기에 승낙할 실체법상 의무를 부담하지 않는다
대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결
조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송상 화해의 요건：처분할 수 있는 권리관계
본 지문 → 옳지 않음.
근거: "재심대상판결을 취소한다"는 것은 법원의 형성재판의 대상이지 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리관계가 아니므로, 이를 대상으로 한 조정조항은 당연무효이다. 따라서 확정된 재심대상판결(甲의 승소판결)이 그 조정으로 취소되었다고 볼 수 없고, 그에 기하여 이루어진 乙 명의 근저당권설정등기의 말소등기도 원인무효가 아니다. 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자는 등기권리자에 대하여 승낙할 실체법상 의무가 있는 경우에만 승낙하면 되는데, 위와 같이 말소등기가 원인무효가 아닌 이상 丁은 乙에 대하여 회복등기에 승낙할 실체법상 의무를 부담하지 않는다. 따라서 지문은 옳지 않다.
처분할 수 없는 형성재판 대상을 조정한 조항의 무효(2010다97846)는 제13회 민사법 66번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ③이므로 정답은 3번. 근저당권말소청구 소송에서 잔존채무가 밝혀지면 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 변제를 조건으로 말소를 명하는 장래이행판결을 하여야 한다(95다9310). 나머지는 모두 옳지 않다 — ① 이전 부기등기가 있으면 양수인이 피고적격을 가지고 양도인은 피고적격이 없으며(2000다5640), ② 채무자 겸 설정자는 채권최고액 초과 채무 전액을 변제하여야 하고(80다2712), ④ 소송 중 매각으로 등기가 말소되면 청구기각이 아니라 소각하 사유이며, ⑤ "재심대상판결 취소" 조정조항은 당연무효여서 제3자 丁은 말소회복등기에 승낙할 의무가 없다(2010다97846).