제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 64번
문제
미성년자인 甲 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 하여 乙 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 甲이 乙을 상대로 X 토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 법정대리인이 없는 경우, 이해관계인은 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있음을 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
- ② 전(前) 등기명의인인 甲이 미성년자이기는 하나 일단 乙 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다.
- ③ 법원은 기간을 정하여 甲의 소송능력을 보정하도록 명하여야 하며, 설령 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에도 甲에게 소송행위를 하게 할 수 없다.
- ④ 甲이 직접 소송대리인을 선임하여 제1심의 소송수행을 하게 하였으나 항소심에서 甲의 친권자인 丙이 다른 소송대리인을 선임하여 소송행위를 하면서 아무런 이의를 제기한 바 없이 제1심의 소송결과를 진술한 경우에는 무권대리에 의한 소송행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 한다.
- ⑤ 친권자 丙이 甲을 대리하여 제기한 소송 중에 甲이 성년에 도달하더라도 그 사실을 乙에게 통지하지 아니하면 甲은 丙의 대리권 소멸의 효력을 乙에게 주장하지 못한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
미성년자 甲이 제기한 소유권이전등기 말소소송을 둘러싼 소송능력·법정대리 관련 쟁점을 판단한다. ① 특별대리인의 선임 신청, ② 전 등기명의인이 미성년자인 경우의 등기 추정력, ③ 소송능력의 흠에 대한 보정과 일시적 소송행위, ④ 무권대리 소송행위의 묵시적 추인, ⑤ 법정대리권 소멸의 통지를 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 법정대리인이 없는 경우, 이해관계인은 소송절차 지연으로 손해를 볼 염려가 있음을 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다
민사소송법 제62조(제한능력자를 위한 특별대리인) ① 미성년자 … 가 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인 … 은 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다. 1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제62조
본 지문 → 옳음.
근거: 미성년자에게 법정대리인이 없는 경우, 이해관계인은 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있음을 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(민사소송법 제62조 제1항 제1호). 지문은 옳다.
② ○ — 전 등기명의인 甲이 미성년자이더라도 일단 乙 명의로 이전등기가 마쳐진 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(판결요지 [2])
전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이해상반행위와 등기의 추정력
본 지문 → 옳음.
근거: 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되며, 전 등기명의인이 미성년자라 하더라도 일단 乙 명의로 이전등기가 마쳐진 이상 특별한 사정이 없는 한 그 이전등기에 관하여 필요한 절차(법정대리인의 동의 등)를 적법하게 거친 것으로 추정된다. 지문은 옳다.
미성년자 전 명의인의 등기 추정력(2001다72029)은 제7회 민사법 2번에서도 출제되었고, 등기의 추정력 일반(92다30047)은 제12회 민사법 24번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
③ ✗ — 소송능력의 흠은 기간을 정하여 보정을 명하여야 하나, 보정이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정 전의 당사자에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다 (정답)
민사소송법 제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치) 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제59조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 법원은 소송능력의 흠에 대하여 기간을 정하여 보정을 명하여야 하나, 보정이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 보정하기 전의 당사자에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민사소송법 제59조). 따라서 「손해가 생길 염려가 있는 경우에도 소송행위를 하게 할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
④ ○ — 미성년자 甲이 직접 소송대리인을 선임하여 제1심을 수행하게 하였더라도, 항소심에서 친권자 丙이 다른 소송대리인을 선임하여 이의 없이 제1심의 소송결과를 진술한 경우에는 무권대리 소송행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 한다
대법원 1980. 4. 22. 선고 80다308 판결
미성년자가 직접 변호인을 선임하여 제1심의 소송수행을 하게 하였으나 제2심에 이르러서는 미성년자의 친권자인 법정대리인이 소송대리인을 선임하여 소송행위를 하면서 아무런 이의를 제기한 바 없이 제1심의 소송결과를 진술한 경우에는 무권대리에 의한 소송행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송무능력자의 소송행위의 추인방법
본 지문 → 옳음.
근거: 소송무능력자(미성년자)가 직접 선임한 소송대리인의 소송행위는 무권대리행위이지만, 항소심에서 친권자 丙이 다른 소송대리인을 선임하여 아무런 이의 없이 제1심의 소송결과를 진술하였다면 이는 그 무권대리 소송행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 한다. 지문은 옳다.
무권대리 소송행위의 추인 법리(69다60)는 제3회 민사법 56번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 친권자 丙이 甲을 대리하여 제기한 소송 중에 甲이 성년에 도달하더라도, 그 사실을 乙에게 통지하지 아니하면 甲은 丙의 대리권 소멸의 효력을 乙에게 주장하지 못한다
민사소송법 제63조(법정대리권의 소멸통지) ① 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제63조
본 지문 → 옳음.
근거: 소송절차 진행 중에 甲이 성년에 도달하여 친권자 丙의 법정대리권이 소멸하더라도, 본인 또는 대리인이 상대방 乙에게 그 소멸 사실을 통지하지 아니하면 그 소멸의 효력을 상대방에게 주장하지 못한다(민사소송법 제63조 제1항). 이는 대리권 소멸 여부를 통지 유무에 의하여 획일적으로 처리하여 소송절차의 안정을 기하기 위함이다. 지문은 옳다.
법정대리권(대표권) 소멸통지의 법리(95다52710)는 제11회 민사법 46번·제7회 민사법 62번·제5회 민사법 61번·제2회 민사법 3번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 소송능력의 흠은 보정을 명하여야 하나, 보정 지연으로 손해가 생길 염려가 있으면 법원은 보정 전의 당사자에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민사소송법 제59조). 나머지는 모두 옳다 — ① 법정대리인이 없으면 이해관계인이 특별대리인 선임을 신청할 수 있고(제62조), ② 전 명의인이 미성년자여도 등기 절차의 적법성이 추정되며(2001다72029), ④ 항소심에서 친권자가 이의 없이 제1심 결과를 진술하면 무권대리 소송행위를 묵시적으로 추인한 것이고(80다308), ⑤ 대리권 소멸은 통지하지 않으면 상대방에게 주장하지 못한다(제63조).