제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 66번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. A아파트 입주자대표회의의 대표자를 피고로 삼아 제기한 대표자 지위부존재확인의 제1심 소송 중에 위 아파트 입주자대표회의에 대하여 같은 내용의 확인을 구하기 위하여 위 아파트 입주자대표회의를 예비적 피고로 추가하는 신청은 적법하다.
ㄴ. 甲이 주위적으로 B보험회사가 한 공탁이 무효임을 전제로 B보험회사에 대하여 보험금의 지급을 구하고, 예비적으로 위 공탁이 유효임을 전제로 乙에 대하여 공탁금의 출급청구에 관한 승낙의 의사표시와 대한민국에 대한 통지를 구하는 소를 제기한 경우, B보험회사에 대한 판결을 먼저 한 다음 나중에 乙에 대하여 추가판결을 할 수 있다.
ㄷ. 甲, 乙, 丙의 합유로 소유권이전등기가 된 X 토지에 관하여 丁이 甲, 乙, 丙을 피고로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 경우, 甲만이 변론기일에 출석하더라도 乙과 丙은 기일해태의 불이익을 받지 않는다.
ㄹ. 공동상속인 甲, 乙, 丙 중 甲과 乙 사이에 X 토지가 상속재산에 속하는지 여부에 관하여 다툼이 있어, 甲이 乙을 피고로 하여 X 토지가 상속재산임의 확인을 구하는 제1심 소송 중에 丙을 피고로 추가하는 신청은 부적법하다.
ㅁ. 甲, 乙, 丙의 공유인 X 토지에 관하여 甲이 乙, 丙을 피고로 삼아 제기한 공유물분할청구의 소송 중에 丙에 대한 소를 취하하는 것은 허용되지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄴ, ㄹ)
쟁점
예비적·선택적 공동소송(민사소송법 제70조)과 고유필수적 공동소송(같은 법 제67조·제68조)의 법리를 판단한다. ㄱ 대표자 개인 상대 확인소송에 단체를 예비적 피고로 추가, ㄴ 예비적 공동소송에서 추가판결의 가부, ㄷ 합유물 소송에서 1인 출석의 효력, ㄹ 상속재산 확인소송에서 공동상속인의 추가, ㅁ 공유물분할소송에서 일부 피고에 대한 소취하를 검토한다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 대표자 개인을 피고로 한 지위부존재확인 소송 중에 그 단체(입주자대표회의)를 예비적 피고로 추가하는 신청은 주관적·예비적 공동소송으로서 적법하다
대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정(판결요지 [2][3])
당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：소송법상 양립불가능
본 지문 → 옳음(○).
근거: 동대표 지위부존재확인의 소에서 대표자 개인과 입주자대표회의 중 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽 청구는 부적법하고 다른 쪽 청구만 적법하게 되므로, 두 청구는 법률상 양립할 수 없는 관계여서 주관적·예비적 공동소송에 해당하고, 소 계속 중 단체를 예비적 피고로 추가하는 것이 허용된다(민사소송법 제68조, 제70조). 지문은 옳다.
이 판례(2007마515)는 제15회 민사법 49번·제12회 민사법 66번·제7회 민사법 60번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
ㄴ. ✗ — 예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 하나의 판결을 하여야 하고, 일부 공동소송인에 대하여만 판결하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다
대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다202763 판결
예비적 공동소송은 … 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 해야 하고(민사소송법 제70조 참조), 그중 일부 공동소송인에 관해서만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：일부·추가 판결과 상소심의 심판대상
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 주위적으로 B보험회사에 대한 청구와 예비적으로 乙에 대한 청구는 공탁의 효력에 관한 법률적 평가에 따라 양립할 수 없는 관계여서 예비적 공동소송(민사소송법 제70조)에 해당하고, 예비적 공동소송에는 필수적 공동소송에 관한 규정(제67조)이 준용되어 모든 공동소송인에 대하여 하나의 종국판결을 하여야 한다. 따라서 B보험회사에 대한 판결을 먼저 하고 나중에 乙에 대하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으므로, 지문은 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 합유물에 관한 명의신탁해지 이전등기청구는 고유필수적 공동소송이므로, 합유자 중 甲만 변론기일에 출석하여도 乙과 丙은 기일해태의 불이익을 받지 않는다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다73794 판결
합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 조합재산인 합유물의 처분에 관한 소송으로서 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합유 부동산 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 법적 성질
본 지문 → 옳음(○).
근거: 합유물에 관한 소송은 합유자 전원에 대하여 합일확정되어야 하는 고유필수적 공동소송이고, 필수적 공동소송에서는 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 중 전원에게 유리한 것은 모두에게 효력이 미친다(민사소송법 제67조 제1항). 따라서 합유자 중 甲만 변론기일에 출석하여도 그 출석의 효력이 乙·丙에게도 미쳐 乙·丙은 기일해태의 불이익을 받지 않는다. 지문은 옳다.
합유물 명의신탁해지 이전등기청구가 고유필수적 공동소송이라는 법리(2014다73794)는 제13회 민사법 64번·제10회 민사법 60번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 공동상속인들 사이의 상속재산 확인의 소는 고유필수적 공동소송이므로, 누락된 공동상속인 丙을 피고로 추가하는 신청은 부적법한 것이 아니라 적법하다
대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결
공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동상속인들 사이의 상속재산확인의 소의 형태
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 공동상속인 전원이 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이므로, 공동상속인 중 일부(丙)가 누락된 경우 이를 피고로 추가하는 것은 필수적 공동소송인의 추가(민사소송법 제68조)로서 적법하다. 따라서 「丙을 피고로 추가하는 신청은 부적법하다」는 지문은 옳지 않다.
상속재산 확인의 소가 고유필수적 공동소송이라는 법리(2006다40980)는 제13회 민사법 64번·제4회 민사법 58번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송이므로, 소송 중 일부 피고(丙)에 대한 소취하는 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615 판결
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물분할청구의 소의 형태
본 지문 → 옳음(○).
근거: 공유물분할청구의 소는 공유자 전원이 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이고, 고유필수적 공동소송에서는 피고들 일부에 대한 소취하는 특별한 사정이 없는 한 효력이 생기지 않는다. 따라서 甲이 소송 중 丙에 대한 소만 취하하는 것은 허용되지 않으므로, 지문은 옳다.
공유물분할청구가 고유필수적 공동소송이라는 법리(2003다44615)는 제10회 민사법 60번·제7회 민사법 63번·제4회 민사법 23번·제3회 민사법 62번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ이므로 정답은 2번. ㄴ 예비적 공동소송은 모든 공동소송인에 대하여 하나의 판결을 하여야 하므로 일부 판결·추가판결이 허용되지 않고(2016다202763), ㄹ 상속재산 확인의 소는 고유필수적 공동소송이어서 누락된 공동상속인의 추가가 적법하다(2006다40980). 반면 ㄱ 대표자 개인과 단체는 법률상 양립할 수 없어 예비적 피고 추가가 허용되고(2007마515), ㄷ 합유물 소송은 고유필수적 공동소송이어서 1인의 출석 효력이 전원에게 미치며(2014다73794), ㅁ 공유물분할소송에서 일부 피고에 대한 소취하는 허용되지 않는다(2003다44615).