제2회(2013년) 변호사시험 민사법 선택형 68번
문제
비상장 주식회사 A는 공장 건설을 위하여 외부에서 거액의 자금을 빌려 투자하였는데 그 자금이 단기차입금 위주로 구성되어 재무구조가 열악하였다.
한편, 비상장 주식회사 B의 대표이사 甲은 A회사가 위와 같이 상환능력이 미흡하다는 사정을 알면서도 단지 A회사의 대표이사가 고등학교 후배라는 이유로 이사로서의 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하여 담보도 없이 A회사에 10억 원의 자금을 빌려 주었다. 이후 甲은 B회사의 대표이사 및 이사직을 사임하고, 乙이 B회사의 새로운 대표이사로 선임되었다. 하지만 A회사는 결국 자금 사정 악화로 B회사에 대여금을 상환할 수 없게 되었고, 이로 인해 B회사에 손해가 발생하자 B회사의 주주 丙은 상법 제403조 대표소송의 요건을 갖추어 甲에 대하여 책임을 추궁하는 소를 제기하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 위 소송 중에 B회사에 대한 파산선고가 있으면 丙은 당사자적격을 상실한다.
- ② 비상장 주식회사 C는 B회사 주식의 70%를 소유하고 있는 데, C회사의 주식 5%를 보유하고 있는 주주 丁은 B회사를 위하여 甲의 책임을 추궁하는 상법 제403조의 대표소송을 제기할 수 없다.
- ③ 丙은 B회사의 이익을 위하여 대표기관적 자격에서 소송을 수행하는 것이므로 법정소송담당에 해당하고, 법원의 허가가 있는 경우에만 위 소를 취하할 수 있다.
- ④ 위 소송의 제1심에서 丙이 상법 제403조 대표소송의 주주요건을 유지하지 못하게 되었더라도 소각하판결이 선고되기 전에 B회사가 공동소송참가를 신청하였다면, 그 참가는 적법하다.
- ⑤ 항소심에서 비로소 B회사의 공동소송참가가 이루어진 후 丙이 제기한 소가 소송요건의 흠결로 각하되면, B회사의 위 참가는 심급의 이익을 해할 우려가 있으므로 부적법하게 된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
주주대표소송(상법 제403조)을 둘러싼 절차법적 쟁점을 판단한다. ① 소송 중 회사 파산과 주주의 당사자적격, ② 이중대표소송의 가부, ③ 대표소송의 법정소송담당성과 소취하의 제한, ④ 주주요건 상실과 회사의 공동소송참가, ⑤ 항소심에서의 회사 공동소송참가와 심급의 이익을 검토한다.
각 지문 검토
① ○ — 소송 중 B회사에 대한 파산선고가 있으면 파산관재인이 당사자적격을 가지므로 주주 丙은 당사자적격을 상실한다
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2617 판결
상법 제399조, 제414조에 따라 회사가 이사 또는 감사에 대하여 … 손해배상책임을 구하는 소는 회사의 재산관계에 관한 소로서 회사에 대한 파산선고가 있으면 파산관재인이 당사자 적격을 가진다 … 이사 또는 감사에 대한 책임을 추궁하는 소를 제기할 것인지의 여부는 파산관재인의 판단에 위임되어 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사 파산 시 파산관재인 거부 → 주주의 직접 주주대표소송 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 이사의 책임을 추궁하는 소는 회사의 재산관계에 관한 소이므로, 회사에 대한 파산선고가 있으면 그 소송수행권은 파산관재인에게 전속한다. 따라서 대표소송 계속 중 B회사에 파산선고가 있으면 파산관재인이 당사자적격을 가지고 주주 丙은 당사자적격을 상실한다. 지문은 옳다.
회사 파산과 대표소송(2001다2617)은 제11회 민사법 65번·제10회 민사법 69번·제6회 민사법 67번·제3회 민사법 70번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 지배회사(C)의 주주는 종속회사(B)의 주주가 아니므로, 종속회사 이사의 책임을 추궁하는 이른바 이중대표소송을 제기할 수 없다
대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49221 판결
… 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하여야 하는 이사가 속한 당해 회사의 주주로 한정되어 있으므로, 종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 상법 제403조, 제415조에 의하여 종속회사의 이사 등에 대하여 책임을 추궁하는 이른바 이중대표소송을 제기할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이중대표소송의 가부(소극)
본 지문 → 옳음.
근거: 지배회사 C와 종속회사 B는 상법상 별개의 법인격을 가지며, 대표소송의 제소자격은 책임추궁 대상 이사가 속한 당해 회사(B)의 주주로 한정된다. 따라서 B회사의 주주가 아니라 C회사의 주주에 불과한 丁은 B회사를 위하여 甲의 책임을 추궁하는 이중대표소송을 제기할 수 없다. 지문은 옳다.
이중대표소송 부정(2003다49221)은 제6회 민사법 67번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 대표소송을 제기한 주주는 회사의 이익을 위하여 대표기관적 자격에서 소송을 수행하는 법정소송담당자이므로, 법원의 허가가 있는 경우에만 소를 취하할 수 있다
상법 제403조(주주의 대표소송) ⑥ 회사가 제1항의 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 제3항과 제4항의 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기ㆍ인락ㆍ화해를 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조
본 지문 → 옳음.
근거: 주주는 회사의 권리(이사에 대한 책임추궁권)를 회사를 위하여 자기 이름으로 행사하는 법정소송담당자이고, 그 판결의 효력은 회사에 미친다. 이러한 대표소송의 남용·담합을 막기 위하여 상법은 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해에 법원의 허가를 받도록 정하고 있다(상법 제403조 제6항). 따라서 丙은 법원의 허가가 있는 경우에만 소를 취하할 수 있다. 지문은 옳다.
④ ○ — 제1심에서 丙이 대표소송의 주주요건을 유지하지 못하게 되었더라도, 소각하판결이 선고되기 전에 B회사가 공동소송참가를 신청하였다면 그 참가는 적법하다
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결
… 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제259조에 반하는 것도 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
본 지문 → 옳음.
근거: 대표소송에서 회사의 참가(상법 제404조 제1항)는 회사가 소송수행권을 가진 정당한 당사자로서 하는 공동소송참가이다. 원고 주주 丙이 주주요건을 상실하여 당사자적격을 잃게 되었더라도, 회사(B)는 이사에 대한 책임추궁권의 권리귀속 주체로서 독자적인 당사자적격을 가지므로, 소각하판결 전에 B회사가 공동소송참가를 신청하였다면 그 참가는 적법하다. 지문은 옳다.
⑤ ✗ — 항소심에서 비로소 B회사가 공동소송참가를 하였고 그 후 丙의 소가 각하되더라도, 회사의 공동소송참가는 심급의 이익을 해할 우려가 있어 부적법하게 되는 것이 아니다 (정답)
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결
주주의 대표소송에서 … 판결의 효력을 받는 권리귀속 주체인 회사가 … 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며 … 회사의 참가는 공동소송참가를 의미[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 회사의 공동소송참가는 회사가 스스로 소송수행권을 가진 정당한 당사자로서 자신의 청구에 관하여 심판을 구하는 것이고, 대표소송에서 주주의 청구와 회사의 청구는 동일한 이사의 책임추궁을 내용으로 하여 이미 제1심에서 심리되었으므로 항소심에서 회사가 공동소송참가를 하더라도 상대방(이사)의 심급의 이익을 해할 우려가 없다. 또한 회사의 참가는 독립한 당사자로서의 청구이므로 원고 주주 丙의 소가 소송요건 흠결로 각하되더라도 그와 무관하게 유효하게 유지된다. 따라서 「심급의 이익을 해할 우려가 있으므로 부적법하게 된다」는 지문은 옳지 않다.
대표소송에서 회사의 참가가 공동소송참가라는 법리(2000다9086)는 제13회 민사법 65번·제11회 민사법 65번·제8회 민사법 67번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 회사의 공동소송참가는 항소심에서 이루어져도 상대방의 심급의 이익을 해하지 않고, 원고 주주의 소가 각하되어도 독립한 당사자로서 유효하게 유지된다(2000다9086). 나머지는 모두 옳다 — ① 회사 파산 시 파산관재인이 당사자적격을 가져 주주는 이를 상실하고(2001다2617), ② 지배회사 주주는 종속회사 이사에 대한 이중대표소송을 제기할 수 없으며(2003다49221), ③ 대표소송의 소취하 등에는 법원의 허가가 필요하고(상법 제403조 제6항), ④ 주주요건을 상실하여도 회사의 공동소송참가는 적법하다(2000다9086).