제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
절도죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 A 소유 토지에 임대차계약 등을 체결하지 않는 등 권한 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 경우 그 감나무는 甲의 소유라고 볼 수 있으므로 甲은 절도죄로 처벌되지 않는다.
- ② A가 육지에서 멀리 떨어진 섬에서 광산을 개발하기 위하여 발전기, 경운기 엔진을 섬으로 반입하였다가 광업권 설정이 취소됨으로써 광산 개발이 불가능하게 되자 그 물건들을 창고 안에 두고 철수한 뒤 10년 동안 나타나지 않고 사망한 후, 그 섬에서 거주하는 甲이 그 물건들을 자신의 집 근처로 옮겨 놓은 경우, A의 상속인에게 그 물건에 대한 점유가 인정되지 않으므로 甲은 절도죄로 처벌되지 않는다.
- ③ 甲이 A의 자취방에서 재물강취의사 없이 A를 살해한 후 4시간 30분 동안 그 곁에 있다가 예금통장과 인장이 들어 있는 A의 잠바를 걸치고 나온 경우, A의 점유가 인정되므로 甲은 절도죄로 처벌된다.
- ④ 금은방에서 순금목걸이를 구입할 것처럼 기망하여 건네받은 다음 화장실에 다녀오겠다고 거짓말하고 도주한 甲은 절도죄로 처벌된다.
- ⑤ 내리막길에 주차된 자동차를 절취할 목적으로 조수석 문을 열고 시동을 걸려고 차 안의 기기를 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되어 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받게 한 甲은 절도죄의 기수로 처벌되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
절도죄의 성립요건을 사례별로 묻는다. ①재물의 타인성(권원 없이 식재한 수목의 부합), ②점유의 인정 범위(장기간 방치·사망으로 인한 점유 상실), ③사자(死者)의 생전점유, ④절도와 사기의 구별(교부가 처분행위인지 점유의 이완인지), ⑤절도죄의 기수시기(사실상 지배의 취득 여부)가 각 지문의 핵심이다. 절도죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 ①이다.
근거 법령
형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제360조(점유이탈물횡령) ① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제329조 · 제360조
각 지문 검토
① 권원 없이 식재한 감나무는 토지에 부합하여 토지 소유자의 것이므로 감을 수확하면 절도죄가 성립한다
타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목은 토지에 부합하여 그 소유권이 토지 소유자에게 귀속한다(민법 제256조 본문). 甲이 A 소유 토지에 임대차 등 아무런 권원 없이 감나무를 심었다면 그 감나무 및 열매의 소유권은 토지 소유자 A에게 있으므로, 甲이 그 감을 수확한 것은 타인(A)의 재물을 절취한 것이어서 절도죄가 성립한다.
대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425 판결(판결요지)
타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 권원 없이 식재한 수목의 소유권과 절도：타인 토지에 무단 식재한 감나무의 감 수확
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 권원 없이 심은 감나무는 토지에 부합하여 A의 소유가 되므로, 그 감을 수확한 甲에게는 절도죄가 성립한다. 감나무가 甲의 소유라고 보아 절도죄로 처벌되지 않는다는 설명은 옳지 않다.
② 장기간 방치되어 점유가 인정되지 않는 물건을 가져간 경우 절도죄가 성립하지 않는다
절도죄의 객체인 재물은 타인이 점유하는 것이어야 하고, 여기의 점유는 재물에 대한 사실상의 지배와 그 지배의사를 요소로 한다. A가 육지에서 멀리 떨어진 섬에 두고 온 물건들을 10년 동안 나타나지 않고 방치하다가 사망하였다면, A는 이미 그 물건에 대한 사실상의 지배를 상실하였고, 그 존재조차 알기 어려운 상속인 역시 점유할 의사로 사실상 지배하고 있었다고 볼 수 없다. 따라서 그 물건은 절도죄의 객체인 '타인이 점유하는 물건'에 해당하지 않으므로, 이를 옮겨 가더라도 절도죄가 아니라 점유이탈물횡령죄(형법 제360조)가 문제될 수 있을 뿐이다. 이는 사망 직후에도 생전점유의 계속을 인정하는 ③(사자의 점유)과 대비되는 지점으로, 시간적·장소적 근접성이 없어 점유의 계속을 인정할 수 없는 경우이다.
대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1481 판결(판결요지)
육지로부터 멀리 떨어진 섬에서 광산을 개발하기 위하여 발전기, 경운기 엔진을 섬으로 반입하였다가 광업권 설정이 취소됨으로써 광산개발이 불가능하게 되자 육지로 그 물건들을 반출하는 것을 포기하고 그대로 유기하여 둔채 섬을 떠난 후 10년 동안 그 물건들을 관리하지 않고 있었다면, … 피고인이 그 물건들을 옮겨 갈 당시 원소유자나 그 상속인이 그 물건들을 점유할 의사로 사실상 지배하고 있었다고는 볼 수 없으므로, 그 물건들을 절도죄의 객체인 타인이 점유하는 물건으로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유의 인정 범위：섬에 10년 방치된 발전기·경운기 엔진, 원소유자·상속인의 점유 부정 → 절도죄 객체 ✗
본 지문 → 옳음. A는 물론 그 상속인에게도 물건에 대한 사실상의 지배(점유)가 인정되지 않으므로, 이를 옮겨 놓은 甲에게 절도죄는 성립하지 않는다.
③ 피해자를 살해한 자가 그 직후 재물을 영득하면 사자의 생전점유가 보호되어 절도죄가 성립한다
재물을 강취할 의사 없이 사람을 살해한 자가 그 직후 피해자가 소지하던 재물을 영득의 의사로 가지고 나온 경우, 피해자가 생전에 가지고 있던 점유는 사망과 시간적·장소적으로 근접한 범위에서 여전히 계속되는 것으로 보아 보호된다. 따라서 이를 영득한 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당한다.
대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결
… 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우에 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라고 할 것이고 … 피고인의 위 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사자의 생전점유
본 지문 → 옳음. 살해 직후 4시간 30분 곁에 있다가 재물을 영득한 이상 사자의 생전점유가 보호되어 절도죄가 성립한다. 이 판례(93도2143)는 제6회 29번에서도 출제되었습니다.
④ 매매를 가장하여 물건을 건네받은 뒤 도주한 경우 점유가 이전되지 않았으므로 절도죄가 성립한다
물건을 교부받았더라도 그것이 피해자의 하자 있는 의사에 기한 처분행위에 의한 것이면 사기죄이지만, 처분행위 없이 단지 점유의 이완을 틈타 가지고 간 것이면 절도죄이다. 금은방에서 마치 순금목걸이를 구입할 것처럼 기망하여 이를 건네받았더라도, 이는 상품을 보여주기 위해 일시 건넨 것에 불과하여 도주하기 전까지 목걸이는 여전히 피해자(주인)의 점유하에 있었다. 따라서 甲이 화장실에 다녀오겠다는 핑계로 도주한 것은 피해자의 점유를 침탈한 절도죄에 해당한다.
대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1487 판결(판결요지)
피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기망으로 교부받았으나 점유가 이전되지 않은 경우 절도：금은방 순금목걸이 후 도주
본 지문 → 옳음. 목걸이의 교부는 처분행위가 아니어서 점유가 甲에게 이전되지 않았으므로, 도주로 점유를 침탈한 甲은 사기죄가 아니라 절도죄로 처벌된다.
⑤ 자동차를 절취하려다 시동을 걸지 못한 채 굴러가게 한 경우 사실상 지배를 취득하지 못하여 절도미수이다
절도죄의 기수는 타인의 점유를 배제하고 목적물에 대한 자기의 사실상 지배를 취득한 때에 성립한다. 甲이 내리막길에 주차된 자동차를 절취하려고 시동을 걸려다 실패하고, 시동이 걸리지 않은 채 핸드브레이크가 풀려 약 10미터 전진하다 가로수를 들이받고 멈추었다면, 甲은 아직 자동차에 대한 사실상의 지배를 확립하였다고 볼 수 없다. 따라서 절도의 기수가 아니라 절도미수에 그친다.
대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1522 판결(판결요지)
자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 차 안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다면 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절도죄의 기수시기：내리막길 주차 자동차 시동 실패·핸드브레이크 해제 후 전진 → 절도미수
본 지문 → 옳음. 시동을 걸지 못한 채 차량이 굴러간 것만으로는 사실상 지배를 취득하였다고 볼 수 없어 절도죄의 기수로 처벌되지 않는다(절도미수).
결론
정답은 1번. ①은 권원 없이 식재한 감나무가 토지에 부합하여 토지 소유자의 소유가 되므로, 그 감을 수확한 甲에게 절도죄가 성립한다(감나무가 甲의 소유라는 전제가 틀렸다). 나머지는 ②점유 상실(절도 아님), ③사자의 생전점유(절도), ④처분행위 없는 교부(절도), ⑤사실상 지배 미취득(절도미수)으로 각 옳다. ②(점유 부정)와 ③(생전점유 인정)의 대비, ④(절도와 사기의 구별), ⑤(기수시기)가 함께 정리해 둘 지점이다.