제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
공동정범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.
나. 乙, 丙과 A회사의 사무실 금고에서 현금을 절취할 것을 공모한 甲이 乙과 丙에게 범행도구를 구입하여 제공해 주었을 뿐만 아니라 乙과 丙이 사무실에서 현금을 절취하는 동안 범행장소가 보이지 않는 멀리 떨어진 곳에서 기다렸다가 절취한 현금을 운반한 경우, 甲은 乙, 丙의 합동절도의 공동정범의 죄책을 진다.
다. 甲이 부녀를 유인하여 성매매를 통해 수익을 얻을 것을 乙과 공모한 후, 乙로 하여금 유인된 A녀(16세)의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하고, A가 중도에 약속을 어길 경우 민·형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 하였지만, 자신이 별건으로 체포되어 구치소에 수감 중인 동안 A가 乙의 관리 아래 성매수의 대가로 받은 돈을 A, 乙 및 甲의 처 등이 나누어 사용한 경우라도 甲에게는 공모관계에서의 이탈이 인정된다.
라. 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범의 책임을 진다.
마. 甲과 乙은 알선 등과 관련하여 금품 등을 특정 금액 이하로만 받기로 약정하고 이를 수수하기로 공모하였지만 乙이 공모내용을 현저히 초과하는 금품을 수수한 경우, 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니므로 甲에게는 乙이 수수한 금품 전부에 관하여 공모공동정범이 성립한다.
선지
- ① 가, 나, 다
- ② 가, 나, 라
- ③ 나, 다, 라
- ④ 가, 나, 라, 마
- ⑤ 나, 다, 라, 마
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공동정범의 성립·책임 범위를 사례별로 묻는다. 가.공모의 성립방법(순차적·암묵적 의사결합), 나.합동절도의 공동정범(현장에 없는 공모자의 죄책), 다.공모관계에서의 이탈 요건(주도적 참여자의 영향력 제거), 라.포괄일죄 도중 가담한 공동정범의 책임 범위, 마.공모 내용을 현저히 초과한 부분에 대한 공모공동정범의 성부가 핵심이다. 옳은 것은 가, 나, 라이므로 정답은 2번이다.
근거 법령
형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
형법 제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제30조 · 제331조
각 지문 검토
가. 전체의 모의과정이 없어도 순차적·암묵적으로 의사가 결합되면 공모관계가 성립한다 (옳음)
공동정범의 주관적 요건인 공모는 반드시 사전에 전원이 한자리에 모여 명시적으로 모의할 것을 요하지 않는다. 2인 이상 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공동가공의 의사가 결합되면 공모관계가 성립한다. 다만 이때에도 타인의 범행을 인식하면서 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 일체가 되어 서로의 행위를 이용하려는 의사가 있어야 한다.
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결(판결요지 [1])
… 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공모를 주도한 자에게 공모관계로부터의 이탈이 인정되기 위한 요건
본 지문 → 옳음. 전체 모의과정이 없더라도 순차적·암묵적 의사결합으로 공모관계가 성립한다는 설명은 판례에 부합한다.
나. 범행도구를 제공하고 절취한 현금을 운반한 자는 현장에 없었어도 합동절도의 공동정범이 된다 (옳음)
3인 이상이 합동절도를 공모한 후 2인 이상이 현장에서 시간적·장소적 협동관계를 이루어 실행행위를 분담한 경우, 공모에는 참여하였으나 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 않은 다른 범인도 정범성의 표지(본질적 기여를 통한 기능적 행위지배)를 갖추면 합동절도의 공동정범이 된다. 甲이 乙·丙에게 범행도구를 구입하여 제공하고, 절취가 끝날 때까지 기다렸다가 절취한 현금을 운반하였다면, 비록 범행현장에서 떨어진 곳에 있었더라도 단순한 공모자를 넘어 본질적 기여를 한 것이므로 합동절도의 공동정범의 죄책을 진다.
대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결
… 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 … 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 … 정범성의 표지를 갖추고 있는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도와 공동정범
대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결
… 피고인이 … 범행 도구인 면장갑과 쇼핑백을 구입하여 건네 주었고, … 이 사건 범행을 종료할 때까지 기다려 그들과 함께 절취한 현금을 운반한 후 그 중 일부를 분배받은 것만으로도 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 이 사건 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 할 것이고 … 합동절도의 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직접 실행에 가담하지 않는 자에 대한 합동범의 공동정범 인정여부
본 지문 → 옳음. 도구 제공과 현금 운반으로 본질적 기여를 한 甲은 현장에 없었더라도 합동절도의 공동정범이 된다. 특히 2011도2021은 이 지문과 사실관계(도구 제공 + 현금 운반)가 그대로 일치하는 판례입니다. 합동절도의 공동정범 법리(98도321 전합)는 제7회 7·8번, 제12회 26번, 제14회 38번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
다. 공모를 주도한 자는 별건으로 구속되었다는 사정만으로는 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다 (옳지 않음)
공모자 중 1인이 다른 공모자의 실행 착수 전에 공모관계에서 이탈하면 그 이후의 범행에 대해 공동정범 책임을 지지 않는다. 그러나 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것을 요하므로, 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 자는 범행을 저지하기 위해 적극적으로 노력하는 등 그 영향력을 제거하지 않는 한, 구속되었다는 등의 사정만으로는 이탈이 인정되지 않는다. 이 지문은 바로 이 법리가 적용된 판례를 그대로 옮긴 것이다. 甲은 가출 청소년 A를 유인하여 성매매로 수익을 얻을 것을 乙과 주도적으로 공모하고, 乙로 하여금 나체사진을 찍게 하며 각서까지 작성하도록 지시하였으므로, 그 후 별건으로 체포되어 수감되어 있는 동안 A가 乙의 관리 아래 성매매를 하였더라도 甲이 자신이 형성한 영향력을 제거한 것은 아니어서 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다.
대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결(판결요지 [1])
… 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결(판결요지 [2])
甲이 乙과 공모하여 가출 청소년 丙(여, 16세)에게 낙태수술비를 벌도록 해 주겠다고 유인하였고, 乙로 하여금 丙의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하였으며, 丙이 중도에 약속을 어길 경우 민형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 한 후, 자신이 별건으로 체포되어 구치소에 수감 중인 동안 丙이 乙의 관리 아래 12회에 걸쳐 불특정 다수 남성의 성매수 행위의 상대방이 된 대가로 받은 돈을 丙, 乙 및 甲의 처 등이 나누어 사용한 사안에서, 丙의 성매매 기간 동안 甲이 수감되어 있었다 하더라도 甲은 乙과 함께 미성년자유인죄, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄의 책임을 진다고 한 원심판단을 수긍한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공모를 주도한 자의 공모관계 이탈 요건：가출 청소년 유인·성매매 공모 후 별건 구속 → 이탈 부정
본 지문 → 옳지 않음. 공모를 주도한 甲이 별건 구속되었다는 사정만으로는 기능적 행위지배가 해소되지 않으므로 공모관계에서의 이탈이 인정되지 않는다. 이 법리는 강도 모의를 주도한 자의 이탈을 부정한 2008도1274에서 확립되었고, 위 2010도6924 판결은 이를 성매매 유인 사안에 그대로 적용한 것이다. 공모관계 이탈 요건 판례(2008도1274)는 제3회 20번, 제4회 7번, 제14회 38번에서도 출제되었습니다.
라. 포괄일죄 도중 가담한 공동정범은 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대하여만 책임진다 (옳음)
포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 가담한 자는 비록 가담 당시 이미 이루어진 종전의 범행을 알고 있었더라도, 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다. 공동정범의 책임은 기능적 행위지배가 미치는 범위에 한정되고, 가담 이전에 이미 종료된 부분에는 그 지배가 미치지 않기 때문이다.
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결(판시사항 [2])
포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 도중 가담한 공동정범의 책임 범위(가담 이후 범행)
본 지문 → 옳음. 포괄일죄 도중 가담한 자는 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대하여만 책임을 진다는 설명은 판례에 부합한다.
마. 공모 내용을 현저히 초과하여 수수한 금품 전부에 대해 공모공동정범이 성립하는 것은 아니다 (옳지 않음)
구성요건행위를 직접 분담하지 않은 공모자도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범의 죄책을 지고, 이때 수수한 금품의 구체적 금액을 일일이 알아야 하는 것은 아니다. 그러나 공모공동정범의 책임은 어디까지나 공모한 범위에서 인정되는 것이므로, 공모 내용을 현저히 초과하는 부분은 당초의 공모 범위를 벗어난 것이어서 그에 대해서까지 기능적 행위지배가 미친다고 볼 수 없다. 따라서 乙이 특정 금액 이하로만 받기로 한 공모 내용을 현저히 초과하여 수수하였다면, 그 초과 부분에 대해서는 甲에게 공모공동정범이 성립하지 않는다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결
… 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공모공동정범
본 지문 → 옳지 않음. 공모 내용을 현저히 초과한 부분은 공모 범위를 벗어나 기능적 행위지배가 미치지 않으므로, 甲에게 乙이 수수한 금품 '전부'에 관하여 공모공동정범이 성립한다고 볼 수는 없다. 이 판례(2010도3544)는 제4회 7번, 제10회 7번, 제11회 11번, 제13회 2번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 2번(가, 나, 라). 가는 순차적·암묵적 의사결합에 의한 공모 성립, 나는 도구 제공·현금 운반으로 본질적 기여를 한 자의 합동절도 공동정범, 라는 포괄일죄 도중 가담자의 가담 이후 책임으로 각 옳다. 반면 다는 공모를 주도한 자가 별건 구속만으로는 이탈이 인정되지 않으므로, 마는 공모를 현저히 초과한 부분에는 공모공동정범이 성립하지 않으므로 각 옳지 않다.