제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
위증죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 허위의 진술이란 그 객관적 사실이 허위라는 것이 아니라 스스로 체험한 사실을 기억에 반하여 진술하는 것을 뜻한다.
- ② 경험한 사실에 대한 법률적 평가나 단순한 의견에 지나지 아니한 경우 다소의 오류가 있더라도 허위의 진술에 해당하지 아니한다.
- ③ 증인의 진술내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지, 판결에 영향을 미친 것인지 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다.
- ④ 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 수개의 사실에 관하여 허위의 진술을 한 경우 한 개의 위증죄가 성립한다.
- ⑤ 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증을 하게 하는 것은 피고인의 형사사건의 방어권 행사와 동일한 의미이므로 위증교사의 책임을 지지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
위증죄의 성립요건과 죄수를 사례별로 묻는다. ①허위진술의 의미(기억에 반하는 진술 = 주관설), ②경험한 사실에 대한 법률적 평가·의견은 허위진술이 아니라는 점, ③진술이 요증사실에 관한 것인지·판결에 영향을 미쳤는지는 위증죄 성립과 무관하다는 점, ④1회 선서 후 수개 사실에 관한 허위진술의 죄수(포괄일죄), ⑤자기 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 경우의 가벌성이 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
근거 법령
형법 제152조(위증, 모해위증) ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제152조 · 제31조
각 지문 검토
① 허위의 진술이란 스스로 체험한 사실을 기억에 반하여 진술하는 것을 뜻한다
위증죄에서 '허위의 진술'이란 객관적 사실과 일치하는지 여부가 아니라, 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 뜻한다(주관설). 따라서 진술이 우연히 객관적 사실과 합치하더라도 기억에 반하는 진술이면 위증죄가 성립하고, 반대로 기억에 따라 진술하였다면 그것이 객관적 사실과 달라도 위증죄가 되지 않는다.
대법원 1988. 5. 24. 선고 88도350 판결
위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실과 합치한다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없으며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄의 구성요건：기억에 반하는 진술(객관적 사실 합치 무관)
본 지문 → 옳음. 허위의 진술은 객관적 사실이 허위라는 것이 아니라 기억에 반하여 진술하는 것을 뜻한다는 설명은 판례(주관설)에 부합한다. 이 판례(88도350)는 제13회 11번에서도 출제되었습니다.
② 경험한 사실에 대한 법률적 평가나 단순한 의견은 다소 오류가 있어도 허위의 진술이 아니다
위증죄의 대상인 허위진술은 증인이 경험한 '사실'에 관한 것이어야 한다. 경험한 사실에 대한 법률적 평가나 단순한 의견은 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라 할 수 없고, 경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있더라도 위증죄가 성립하지 않는다.
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11007 판결
… 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으며, 경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있더라도 위증죄가 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄에서 '허위의 진술'의 의미
본 지문 → 옳음. 법률적 평가나 의견은 다소 오류가 있어도 허위진술에 해당하지 않는다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2008도11007)는 제13회 5번에서도 출제되었습니다.
③ 진술이 요증사실에 관한 것인지, 판결에 영향을 미친 것인지는 위증죄 성립과 무관하다
위증죄는 국가의 사법기능을 보호법익으로 하는 추상적 위험범이므로, 선서한 증인이 기억에 반하는 허위의 진술을 한 이상 그 진술이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지, 실제로 판결(재판 결과)에 영향을 미쳤는지 여부와 관계없이 성립한다.
대법원 1990. 2. 23. 선고 89도1212 판결(판결요지 다)
위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄의 죄수와 성립：1회 선서 후 수개 사실 허위진술은 포괄하여 1개 위증죄, 요증사실·판결 영향 여부 무관
본 지문 → 옳음. 요증사실 여부·판결에 대한 영향 여부는 위증죄 성립과 무관하다는 설명은 판례에 부합한다.
④ 한 번 선서한 증인이 수개의 사실에 관하여 허위진술을 한 경우 포괄하여 한 개의 위증죄가 성립한다
하나의 사건에 관하여 증인으로 한 번 선서한 사람이 같은 기일에서 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위진술을 하더라도, 이는 하나의 범죄의사로 계속하여 허위진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다. 각 진술마다 수개의 위증죄가 성립하는 것이 아니다.
대법원 1990. 2. 23. 선고 89도1212 판결(판결요지 가)
하나의 사건에 관하여 증인으로 한번 선서한 사람이 같은 기일에서 여러가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우라도, 하나의 범죄의사로 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야 하고 각 진술마다 각기 수개의 위증죄를 구성하는 것으로 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄의 죄수와 성립：1회 선서 후 수개 사실 허위진술은 포괄하여 1개 위증죄, 요증사실·판결 영향 여부 무관
본 지문 → 옳음. 1회 선서 후 수개 사실에 관한 허위진술은 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다는 설명은 판례에 부합한다(③과 같은 89도1212 판결이 죄수와 성립요건을 함께 판시하였다).
⑤ 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 하면 위증교사죄가 성립한다
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 스스로 허위의 진술을 하는 것은 방어권 행사로서 처벌되지 않는다. 그러나 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 위증죄가 성립하므로, 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 방어권을 남용하는 것이어서 위증교사죄의 죄책을 진다.
대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결(판결요지 [1])
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기사건에서의 위증교사
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 자기의 형사사건에 관하여 스스로 허위진술을 하는 것은 불벌이지만, 타인을 교사하여 위증하게 하는 것은 방어권의 남용으로서 위증교사죄가 성립한다. 방어권 행사와 동일하여 책임을 지지 않는다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2003도5114)는 제6회 10번, 제9회 39번, 제13회 36번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번. ⑤는 자기 형사사건에 관한 위증교사가 방어권 남용으로서 위증교사죄가 성립하므로(2003도5114) 옳지 않다. 나머지는 ①기억에 반하는 진술(주관설), ②법률적 평가·의견의 제외, ③요증사실·판결 영향 무관, ④포괄일죄로서 각 옳다. 자기 위증(불벌)과 위증교사(가벌)의 구별이 핵심 함정이다.