제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항(집단· 흉기등)의 ‘행위자가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우라고 인정될 수 있는 사례를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 甲은 주먹으로 A의 얼굴 부위를 1회 때려 그로 인하여 상해가 발생하였고, 당구대 위에 놓여 있던 당구공으로 A의 머리를 툭툭 건드렸고 그로 인하여 상해가 발생하지는 아니하였다.
나. 甲은 자신의 승용차 트렁크에서 공기총을 꺼내어 A를 향해 들이대고 협박하였다. 공기총에는 실탄이 장전되지 아니한 상태였으나, 승용차 트렁크에는 공기총 실탄이 보관되어 있었다.
다. 甲은 A가 식칼을 들고 나와 자신을 찌르려고 하자 이를 저지하기 위하여 그 칼을 뺏은 다음 A를 훈계하면서 칼의 칼자루 부분으로 A의 머리를 가볍게 쳤다.
라. 甲은 A가 견인료 납부를 요구하면서 자신의 승용차 앞을 가로막고 서 있자 A의 다리 부분을 위 승용차 앞범퍼로 들이받고 약 1m 정도 진행하였고, 이로 인하여 A는 땅바닥으로 넘어졌다.
마. 甲은 A 등과 이혼에 관한 사항을 협의하던 도중 A 등과 가벼운 실랑이를 하게 되었다. 이 과정에서 甲의 승낙 없이 A의 아버지인 B가 甲의 아들을 자신의 중형승용차에 태운 후 시동을 걸고 출발하려고 하였다. 甲은 이를 제지하기 위하여 급히 자신의 소형승용차를 출발시켜 B가 운전하던 승용차를 저속으로 가볍게 충격하였다. 이로 인하여 B는 특별한 치료를 요하지 않는 가벼운 상해를 입었으며, 甲의 차량과 B의 차량도 경미한 손상을 입게 되었다.
선지
- ① 가, 나
- ② 가, 라
- ③ 나, 다
- ④ 나, 라
- ⑤ 라, 마
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대'에 해당하는지를 사례별로 묻는다. '위험한 물건'인지는 그 물건 자체의 성질만이 아니라, 구체적 사안에서 사회통념상 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명·신체에 위험을 느낄 수 있는지에 따라 판단한다. 이 기준에 따라 위험한 물건 휴대가 인정되는 것은 나(공기총)와 라(승용차로 사람을 들이받음)이므로 정답은 4번이다.
참고: 폭처법 제3조 제1항(집단·흉기등)은 2016년 헌법재판소 위헌결정 이후 삭제되었고, 현재는 형법 제261조(특수폭행)·제258조의2(특수상해) 등으로 규율된다. 다만 '위험한 물건 휴대'의 판단 법리는 그대로 유지된다.
근거 법령
형법 제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제261조
'위험한 물건'의 판단 기준에 관한 일반 법리는 다음과 같다.
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결
어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 판단기준은 자동차를 사용하여 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수폭행죄의 '위험한 물건'의 '휴대'
이 판단 기준 판례(2010도10256)는 제15회 7번에서도 출제되었습니다.
각 지문 검토
가. 당구공으로 머리를 툭툭 건드린 정도는 위험한 물건 휴대가 아니다 (부정)
주먹으로 얼굴을 1회 때려 발생한 상처가 주된 상처이고, 당구공으로는 피해자의 머리를 툭툭 건드린 정도에 불과하다면, 사회통념상 그 당구공 사용으로 피해자나 제3자가 생명·신체에 위험을 느꼈다고 보기 어렵다. 따라서 당구공은 이 사안에서 위험한 물건에 해당하지 않는다.
대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도9624 판결(판시사항 [2])
상해행위 과정에서 사용한 당구공이 폭력의 정도와 결과 등에 비추어 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하지 않는다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험한 물건 판단：상해 과정의 당구공으로 머리를 툭툭 건드린 정도 → 위험한 물건 ✗
가 → 위험한 물건 휴대 부정. 상해는 주먹에 의한 것이고, 당구공은 머리를 툭툭 건드린 정도여서 위험한 물건으로 인정되지 않는다.
나. 실탄이 장전되지 않은 공기총도 현장에 실탄을 소지하고 있었다면 위험한 물건이다 (인정)
공기총은 본래 사람을 살상할 수 있는 특성을 갖춘 물건이다. 실탄을 장전하지 않은 상태로 들이대었더라도, 범행 현장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있어 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수 있었다면, 사회통념상 상대방이 살상의 위험을 느낄 수 있으므로 그 공기총은 위험한 물건에 해당한다.
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4586 판결(판결요지 [2])
피고인이 공기총에 실탄을 장전하지 아니하였다고 하더라도 범행 현장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있었고 피고인으로서는 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수도 있으므로 공기총이 '위험한 물건'에 해당한다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험한 물건 판단：실탄 미장전 공기총도 현장에 실탄 소지·즉시 발사 가능 → 위험한 물건 ○
나 → 위험한 물건 휴대 인정. 실탄 미장전이라도 트렁크에 실탄을 함께 보관하여 즉시 발사 가능하였으므로 공기총은 위험한 물건이다.
다. 찌르려는 식칼을 뺏어 칼자루로 머리를 가볍게 친 정도는 위험한 물건 휴대가 아니다 (부정)
피해자가 먼저 식칼을 들고 나와 찌르려 하자 이를 저지하기 위하여 칼을 뺏은 다음, 피해자를 훈계하면서 칼자루 부분으로 머리를 가볍게 친 정도라면, 그 사용의 태양에 비추어 피해자가 위험성을 느꼈으리라고 보기 어렵다. 따라서 이 사안의 식칼은 위험한 물건 휴대에 해당하지 않는다.
대법원 1989. 12. 22. 선고 89도1570 판결(판결요지)
… 피해자가 먼저 식칼을 들고 나와 피고인을 찌르려다가 피고인이 이를 저지하기 위하여 그 칼을 뺏은 다음 피해자를 훈계하면서 위 칼의 칼자루 부분으로 피해자의 머리를 가볍게 쳤을 뿐이라면 피해자가 위험성을 느꼈으리라고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험한 물건 판단：찌르려는 식칼을 뺏어 칼자루로 머리를 가볍게 친 정도 → 위험한 물건 ✗
다 → 위험한 물건 휴대 부정. 위험한 물건인지는 물건 자체가 아니라 사용 태양에 따라 판단하므로, 칼자루로 가볍게 친 정도는 위험성이 인정되지 않는다.
라. 견인료를 요구하며 가로막는 사람을 승용차 앞범퍼로 들이받아 넘어뜨린 것은 위험한 물건 휴대이다 (인정)
'위험한 물건'에는 자동차와 같이 다른 목적으로 만들어진 물건도 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되면 포함되고, '휴대하여'는 소지뿐 아니라 널리 이용하는 것도 포함한다. 견인료 납부를 요구하며 승용차 앞을 가로막고 서 있는 사람의 다리를 앞범퍼로 들이받고 약 1m 진행하여 땅바닥에 넘어뜨렸다면, 이는 위험한 물건인 자동차를 이용하여 사람을 폭행한 것이므로 위험한 물건 휴대에 해당한다.
대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결(판결요지 [2])
견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 사안에서, 승용차가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'에 해당한다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험한 물건 판단：견인료 요구하며 가로막는 사람을 승용차 앞범퍼로 들이받아 넘어뜨림 → 위험한 물건 ○(자동차·휴대=이용 포함)
라 → 위험한 물건 휴대 인정. 사람을 향해 승용차 앞범퍼로 직접 들이받아 넘어뜨렸으므로, 상대방이 생명·신체에 위험을 느낄 수 있어 자동차가 위험한 물건에 해당한다. 저속으로 다른 차량을 가볍게 충격한 데 그친 마와 대비된다.
마. 이혼 분쟁 중 소형차로 중형차를 저속으로 가볍게 충격한 것은 위험한 물건 휴대가 아니다 (부정)
아들을 태우고 떠나려는 상대방 차량을 제지하는 과정에서, 소형승용차로 중형승용차를 충격하였으나 충격 당시 두 차량이 막 출발하는 상태로 속도가 빠르지 않았고 손괴 정도와 상해가 모두 경미하였다면, 사회통념상 상대방이나 제3자가 생명·신체에 위험을 느꼈다고 보기 어렵다. 따라서 이 사안의 자동차는 위험한 물건에 해당하지 않는다.
대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도3520 판결(판결요지 [2])
자동차를 이용하여 다른 자동차를 충격한 사안에서, 충격 당시 차량의 크기, 속도, 손괴 정도 등 제반 사정에 비추어 위 자동차가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 '위험한 물건'에 해당하지 않는다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험한 물건 판단：이혼 분쟁 중 소형차로 중형차를 저속으로 가볍게 충격(손괴·상해 경미) → 위험한 물건 ✗
마 → 위험한 물건 휴대 부정. 저속으로 차량 대 차량을 가볍게 충격하여 손괴·상해가 경미하였으므로, 사람을 직접 들이받아 넘어뜨린 라와 달리 위험성이 인정되지 않는다.
결론
정답은 4번(나, 라). 위험한 물건인지는 물건 자체의 성질만이 아니라 사용 태양·정도에 따라 상대방이 생명·신체에 위험을 느낄 수 있는지로 판단한다. 나(즉시 발사 가능한 공기총)와 라(사람을 앞범퍼로 직접 들이받음)는 위험성이 인정되어 긍정되고, 가(당구공 툭툭)·다(칼자루로 가볍게)·마(차량 대 차량 저속 충격)는 사용 태양에 비추어 위험성이 인정되지 않아 부정된다. 특히 라(사람을 들이받음, 긍정)와 마(차량을 저속 충격, 부정)의 대비가 출제 포인트이다.