제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
성범죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 특수강간범이 강간행위 계속 중에 특수강도의 행위를 한 후 강간행위를 종료한 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 특수강도강간죄가 성립한다.
- ② 甲, 乙, 丙이 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자 A, B, C를 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자 1명씩만을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 甲에게는 A, B, C 모두에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 특수강간죄가 성립한다.
- ③ 자신이 알고 있는 사람과 다툼을 일으키고 자신의 말을 무시하고 차량이 주차된 장소로 가는 48세 부녀자인 A를 뒤따라가 ‘그냥 가면 가만두지 않겠다’라고 하면서 바지를 벗고 자신의 성기를 보여준 甲의 행위는 비록 사람들이 왕래하는 골목길 도로이고 직접적인 신체적 접촉이 없었으나, 주차된 차량들 사이에서 발생한 것이고, 저녁 8시경에 이루어졌으며, 객관적으로 일반인에게 성적수치심과 혐오감을 일으키는 행위이므로 강제추행죄가 성립한다.
- ④ 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다.
- ⑤ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 공중밀집장소에서의 추행죄에서 규정하고 있는 공중밀집장소란 공중의 이용에 상시적으로 제공, 개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미하므로, 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 추행행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 볼 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
성범죄의 성립과 죄수를 사례별로 묻는다. ①강간 실행 계속 중 강도행위가 있었던 경우(특수강도강간), ②합동강간(특수강간)의 성립요건(협동관계), ③신체 접촉 없이 성기를 보여준 행위의 강제추행 해당 여부, ④강간 후 강도의 범의를 일으킨 경우의 죄수(강도강간 vs 경합범), ⑤공중밀집장소추행죄의 '공중이 밀집하는 장소'의 의미가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ③이다.
근거 법령
형법 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제298조 · 제339조
각 지문 검토
① 특수강간범이 강간행위 계속 중 특수강도의 행위를 한 후 강간을 종료하면 특수강도강간죄가 성립한다
강간행위의 종료 전, 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 하면 그때 바로 강도의 신분을 취득하므로, 이후 그 자리에서 강간행위를 계속하면 '강도가 부녀를 강간한 때'에 해당하여 강도강간죄(형법 제339조)가 성립한다. 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 후 강간을 계속하면 성폭력처벌법상 특수강도강간죄로 의율할 수 있다.
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결
… 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성하고, … 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 … 특수강도강간죄로 의율할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간죄와 강도(강간)죄ㆍ특수강도강간죄의 구별기준
본 지문 → 옳음. 강간 실행 계속 중 특수강도 행위를 한 후 강간을 종료하였으므로 특수강도강간죄가 성립한다. 이 판례(2010도9630)는 제7회 16번·제8회 3번·제11회 24번·제15회 9번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
② 강간 목적으로 유인 후 각자 1명씩 흩어져 강간하였더라도 협동관계가 인정되면 특수강간죄가 성립한다
2인 이상이 합동하여 강간죄를 범하면 특수강간죄가 성립하고, 그 성립에는 공모와 실행행위의 분담이 있어야 하며 실행행위가 시간적·장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다. 사전 모의에 따라 심야에 도망이 어려운 야산으로 피해자들을 유인한 다음 암묵적 합의로 각자 1명씩 데리고 100m 이내로 흩어져 각각 강간하였다면, 각 강간의 실행행위도 시간적·장소적 협동관계에 있으므로 甲에게는 피해자 전원에 대한 특수강간죄가 성립한다.
대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결(판결요지 [2])
피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간(합동)의 성립요건：야산 유인 후 각자 1명씩 흩어져 강간해도 시간적·장소적 협동관계 인정
본 지문 → 옳음. 각자 1명씩 흩어져 강간하였더라도 시간적·장소적 협동관계가 인정되어 甲에게 A, B, C 모두에 대한 특수강간죄가 성립한다.
③ 신체 접촉 없이 성기를 보여준 행위만으로는 강제추행죄가 성립하지 않는다
강제추행죄에서 '추행'은 일반인에게 성적 수치심·혐오감을 일으키는 것만으로는 부족하고 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 건전한 성풍속을 보호하는 공연음란죄의 '음란한 행위'가 특정인을 상대로 행하여졌다고 하여 반드시 그 사람에 대한 '추행'이 되는 것은 아니다. 甲이 48세 부녀 A에게 욕설을 하며 바지를 벗어 성기를 보여주었더라도, 신체 접촉이 전혀 없었고 공개된 도로에서 이루어졌으며 욕설도 성적 성질이 없어 A의 성적 자기결정의 자유가 침해되었다고 볼 사정이 없다면, 단순히 성기를 보여준 것만으로는 폭행·협박으로 추행하였다고 볼 수 없다.
대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결(판결요지 [3])
… 甲의 성별·연령, 행위에 이르게 된 경위, 甲에 대하여 어떠한 신체 접촉도 없었던 점, 행위장소가 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로로서 공중에게 공개된 곳인 점, 피고인이 한 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 '추행'과 관련이 없는 점, 甲이 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등 제반 사정을 고려할 때, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 '추행'을 하였다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제추행죄의 '추행'과 신체 접촉 없는 성기 노출
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 신체 접촉 없이 성기를 보여준 것만으로는 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 '추행'에 해당한다고 볼 수 없어 강제추행죄가 성립하지 않는다. 성적 수치심·혐오감을 일으키는 행위라는 사정만으로 강제추행죄가 성립한다고 한 설명은 옳지 않다(공연음란죄 등이 문제될 수 있을 뿐이다).
④ 강간 후 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하면 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이다
강도강간죄(형법 제339조)는 강도의 신분을 가진 자가 강간한 경우에 성립한다. 강간범이 강간행위를 마친 후에 비로소 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는, 강간 당시에는 강도의 신분이 없었으므로 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립할 수 있을 뿐이다(①과 대비되는 지점이다).
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결
강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 … 강도강간죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간죄와 강도(강간)죄ㆍ특수강도강간죄의 구별기준
본 지문 → 옳음. 강간 후 강도의 범의를 일으킨 경우에는 강도의 신분이 없는 상태에서 강간이 이루어졌으므로 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 된다.
⑤ 공중밀집장소추행죄의 '공중이 밀집하는 장소'는 상시적으로 개방된 곳 일반을 의미하고 현실적 밀집도에 따라 적용을 달리하지 않는다
공중밀집장소추행죄의 '공중이 밀집하는 장소'는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 신체 접촉이 이루어지는 곳만을 의미하는 것이 아니라, 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 따라서 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한, 추행 당시의 현실적인 밀집도·혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리하지 않는다.
대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5704 판결(판결요지 [1])
… '공중이 밀집하는 장소'에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 … 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 또한 … 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한, 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공중밀집장소추행죄의 공중이 밀집하는 장소：상시적 제공·개방 상태 일반, 현실적 밀집도·혼잡도 불문
본 지문 → 옳음. 공중밀집장소는 상시적으로 개방된 곳 일반을 의미하고 현실적 밀집도에 따라 적용을 달리하지 않는다는 설명은 판례에 부합한다.
결론
정답은 3번. ③은 신체 접촉 없이 성기를 보여준 것만으로는 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 추행으로 볼 수 없어 강제추행죄가 성립하지 않으므로 옳지 않다. 나머지는 ①강간 계속 중 강도 → 특수강도강간, ②협동관계 있는 합동강간 → 특수강간, ④강간 후 강도 → 경합범, ⑤공중밀집장소의 의미로 각 옳다. 특히 ①(강간 계속 중 강도, 강도강간)과 ④(강간 후 강도, 경합범)의 대비가 핵심 출제 포인트이다.