제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
양벌규정 또는 법인의 범죄능력에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 배임죄에서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관에 의하여 처리될 수밖에 없어 자연인인 대표기관이 배임죄의 주체가 된다.
나. 양벌규정에 의해서 법인 또는 개인을 처벌하는 경우 그 처벌은 직접 법률을 위반한 행위자에 대한 처벌에 종속하며, 행위자에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로, 행위자에 대한 처벌이 법인 또는 개인에 대한 처벌의 전제조건이 된다.
다. 법인에 대한 양벌규정에 면책규정이 신설된 것은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다.
라. 행위자에 대하여 부과되는 형량을 작량감경하는 경우 양벌규정에 의하여 법인을 처벌함에 있어서도 이와 동일한 조치를 취하여야 한다.
마. 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.
선지
- ① 가, 다
- ② 나, 마
- ③ 가, 나, 다
- ④ 가, 다, 마
- ⑤ 나, 다, 라
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
양벌규정과 법인의 범죄능력을 사례별로 묻는다. 가.법인이 타인의 사무 처리의무의 주체인 경우 배임죄의 주체(대표기관), 나.양벌규정에 의한 처벌이 행위자 처벌에 종속하는지, 다.양벌규정 면책규정 신설이 형법 제1조 제2항의 형의 변경에 해당하는지, 라.행위자에 대한 작량감경을 법인 처벌에도 동일하게 적용해야 하는지, 마.합병으로 소멸한 법인의 양벌규정 형사책임이 존속법인에 승계되는지가 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 가, 다, 마이므로 정답은 4번이다.
근거 법령
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다.
형사소송법 제328조(공소기각의 결정) ① … 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제1조 · 형사소송법 제328조
각 지문 검토
가. 배임죄에서 타인의 사무 처리의무의 주체가 법인인 경우 대표기관인 자연인이 배임죄의 주체가 된다 (옳음)
배임죄에서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도, 법인은 사법상 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없다. 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없으므로, 법인이 아니라 그 대표기관인 자연인이 바로 '타인의 사무를 처리하는 자', 즉 배임죄의 주체가 된다.
대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결(다수의견)
… 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없어 … 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인의 범죄능력 · 표준판례: 배임죄의 주체：타인의 사무 처리의무의 주체가 법인인 경우 그 대표기관이 배임죄의 주체
가 → 옳음. 법인은 범죄능력이 없으므로 대표기관인 자연인이 배임죄의 주체가 된다. 이 판례(82도2595)는 제5회 11번, 제10회 28번에서도 출제되었습니다.
나. 양벌규정에 의한 법인·개인의 처벌은 행위자 처벌에 종속하지 않으며 행위자 처벌이 전제조건이 아니다 (옳지 않음)
양벌규정에 의한 영업주(법인·개인)의 처벌은 금지위반행위를 한 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라, 영업주 자신의 종업원에 대한 선임·감독상 과실로 인하여 독립하여 처벌되는 것이다. 따라서 종업원(행위자)의 범죄 성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다.
대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결
양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양벌규정에 의한 영업주 처벌：종업원의 범죄성립·처벌이 전제조건인지(소극)
나 → 옳지 않음. 양벌규정에 의한 처벌은 행위자 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립한 것이므로, 행위자에 대한 처벌이 법인·개인 처벌의 전제조건이 된다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2005도7673)는 제7회 36번, 제12회 20번에서도 출제되었습니다.
다. 양벌규정에 법인 면책규정이 신설된 것은 범죄 후 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다 (옳음)
종전에 무과실책임을 규정하던 양벌규정에, 법인이 위반행위 방지를 위하여 상당한 주의·감독을 게을리하지 아니한 경우에는 처벌하지 아니한다는 면책규정이 신설된 것은, 법인에게 면책의 여지를 인정하여 처벌범위를 축소한 것이다. 이는 형법 제1조 제2항에서 정한 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우'에 해당하므로, 신법인 개정된 양벌규정이 적용되어야 한다.
대법원 2012. 5. 9. 선고 2011도11264 판결(판시사항 [3])
… 양벌규정이 개정되어 법인에 대한 면책규정이 추가된 것이 형법 제1조 제2항에서 정한 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우'에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양벌규정에 면책규정 신설과 형법 제1조 제2항：법인 면책규정 추가는 형이 구법보다 경한 경우에 해당(신법 적용)
다 → 옳음. 면책규정의 신설은 처벌범위를 피고인에게 유리하게 축소한 것이어서 형이 경한 경우에 해당하므로 신법이 적용된다(대법원 2010도12069 동지).
라. 행위자에 대한 작량감경을 양벌규정에 의한 법인 처벌에도 동일하게 적용해야 하는 것은 아니다 (옳지 않음)
양벌규정에 의한 법인의 처벌은 대표자 등 행위자의 처벌과 독립하여 이루어지므로, 행위자에 대한 양형(작량감경·선고유예 등)을 법인에 대하여도 반드시 동일하게 취해야 하는 것은 아니다. 판례도 회사 대표자의 위반행위에 작량감경·선고유예를 하였더라도 법인을 처단함에 있어 같은 조치를 취하여야 한다는 주장을 독자적 견해로 배척하였다.
대법원 1995. 12. 12. 선고 95도1893 판결
회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양벌규정에 의한 법인 처벌의 독립성：대표자 선고유예 시 법인도 동일 조치 요부(소극)
라 → 옳지 않음. 법인에 대한 처벌은 행위자의 양형과 독립하여 정하므로, 행위자에 대한 작량감경을 법인에게도 동일하게 취하여야 한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(95도1893)는 제10회 3번에서도 출제되었습니다.
마. 합병으로 소멸한 법인의 양벌규정 형사책임은 존속법인에 승계되지 않는다 (옳음)
회사합병이 있으면 피합병회사의 권리·의무는 사법·공법 관계를 불문하고 존속회사에 승계되는 것이 원칙이나, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계 대상에서 제외된다. 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 형벌의 일종으로 행정적 제재나 민사책임과 성격을 달리하고, 형사소송법 제328조가 '피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때'를 공소기각결정 사유로 정한 것은 형사책임의 불승계를 전제로 한 것이므로, 합병으로 소멸한 법인의 양벌규정상 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않아 존속법인에 승계되지 않는다.
대법원 2007. 8. 23. 선고 2005도4471 판결(판결요지 [3])
… 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 … 형사소송법 제328조가 '피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때'를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합병으로 소멸한 법인의 양벌규정 형사책임：성질상 이전 불허 → 존속법인에 불승계
마 → 옳음. 합병으로 소멸한 법인의 양벌규정 형사책임은 성질상 이전을 허용하지 않아 존속법인에 승계되지 않는다.
결론
정답은 4번(가, 다, 마). 가는 법인의 범죄능력 부정과 대표기관의 배임죄 주체성, 다는 면책규정 신설이 형이 경한 경우에 해당함, 마는 합병 소멸 법인의 형사책임 불승계로 각 옳다. 반면 나는 양벌규정에 의한 처벌이 행위자 처벌에 종속하지 않고 독립한 것이므로, 라는 행위자에 대한 작량감경을 법인에 동일하게 적용할 필요가 없으므로 각 옳지 않다.