제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
책임의 근거 또는 본질에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 사회적 책임론에 따르면, 책임의 근거는 행위자의 반사회적 성격에 있으므로 사회생활을 하고 있는 책임무능력자에 대하여도 사회방위를 위해 보안처분을 가하여야 한다. 이러한 의미에서 책임능력은 형벌능력을 의미한다.
- ② 심리적 책임론에 따르면, 책임의 본질은 결과에 대한 인식과 의사인 고의 또는 결과를 인식하지 못한 과실에 있으며, 범죄 성립의 모든 객관적·외적 요소는 구성요건과 위법성단계에, 주관적·내적 요소는 책임단계에 배치한다.
- ③ 도의적 책임론은 형사책임의 근거를 행위자의 자유의사에서 찾으며, 가벌성 판단에서 행위보다 행위자에 중점을 두는 주관주의 책임론의 입장이다.
- ④ 기능적 책임론에 따르면, 책임의 내용은 형벌의 목적, 특히 일반예방의 목적에 따라 결정되어야 하며, 책임은 예방의 필요성을 한계로 하고 예방의 필요성도 책임형벌을 제한함으로써 책임과 예방의 상호제한적 기능을 인정한다.
- ⑤ 규범적 책임론에 따르면, 책임의 구성요소는 행위자의 감정세계와 구성요건에 해당하는 결과 사이의 심리적 결합이 아니라 행위자의 적법행위가 요구되었음에도 불구하고 위법행위를 하였다는 환경의 평가에 있으므로, 책임은 구성요건에 해당하는 불법행위에 대한 비난가능성이다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
책임의 근거·본질에 관한 여러 학설의 내용을 정확히 이해하고 있는지를 묻는 이론 문제이다. ①사회적 책임론(반사회적 성격·형벌능력), ②심리적 책임론(고의·과실=책임의 본질), ③도의적 책임론(자유의사·행위책임·객관주의), ④기능적 책임론(예방목적에 의한 책임), ⑤규범적 책임론(비난가능성)이 각 지문의 대상이다. 옳지 않은 것은 ③이다.
각 지문 검토
① 사회적 책임론 — 책임의 근거는 반사회적 성격, 책임능력은 형벌능력
사회적 책임론은 인간의 의사는 소질과 환경에 의하여 결정된다는 결정론에 기초하여, 책임의 근거를 자유의사가 아니라 행위자의 반사회적 성격에서 찾는다(성격책임·행위자책임). 이 견해에 따르면 사회생활을 하는 책임무능력자에 대하여도 사회방위를 위한 보안처분이 필요하고, 책임능력은 형벌을 받을 수 있는 능력, 즉 형벌능력(형벌적응능력)을 의미한다.
본 지문 → 옳음. 사회적 책임론의 결정론적 전제, 성격책임, 책임능력=형벌능력이라는 이해를 정확히 서술하였다.
② 심리적 책임론 — 책임의 본질은 고의·과실이라는 심리적 관계
심리적 책임론은 고전적 범죄체계의 입장으로, 책임의 본질을 행위자와 결과 사이의 심리적 관계, 즉 결과에 대한 인식·의사인 고의 또는 결과를 인식하지 못한 과실에서 찾는다. 이에 따라 범죄성립요소 중 객관적·외적 요소는 구성요건·위법성 단계에, 주관적·내적 요소(고의·과실)는 책임 단계에 배치한다.
본 지문 → 옳음. 심리적 책임론이 고의·과실을 책임의 본질로 보고 주관적 요소를 책임에 배치한다는 설명은 정확하다.
③ 도의적 책임론 — 자유의사에 근거하나 행위중심의 객관주의 책임론이다
도의적 책임론은 인간에게 자유의사가 있음을 전제(비결정론)로 하여, 자유로운 의사에 기하여 위법행위를 선택한 데 대한 도덕적 비난에서 형사책임의 근거를 찾는 견해로서, 고전학파(구파)의 책임론이다. 이 견해는 책임의 대상을 개별적인 '행위'에 두어(행위책임) 가벌성 판단에서 행위자보다 행위에 중점을 두는 객관주의(행위주의)의 입장이다. 반면 가벌성 판단에서 행위보다 행위자(반사회적 성격)에 중점을 두는 것은 주관주의 책임론(=①의 사회적 책임론·성격책임)이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 도의적 책임론이 형사책임의 근거를 자유의사에서 찾는다는 부분은 옳으나, 가벌성 판단에서 '행위보다 행위자에 중점을 두는 주관주의'라고 한 부분이 옳지 않다. 도의적 책임론은 행위책임을 중심으로 하는 객관주의이며, 행위자에 중점을 두는 주관주의는 사회적 책임론(성격책임)의 특징이다. 지문은 도의적 책임론과 사회적 책임론의 성격을 뒤바꾸어 서술하였다.
④ 기능적 책임론 — 예방목적에 의하여 책임의 내용을 결정한다
기능적 책임론(예방적 책임론, Jakobs 등)은 책임을 형벌의 목적, 특히 일반예방의 목적에 따라 결정하려는 견해이다. 책임은 예방의 필요성을 한계로 하는 동시에 예방의 필요성도 책임형벌을 넘지 못하도록 제한되므로, 책임과 예방은 서로를 제한하는 상호제한적 기능을 가진다.
본 지문 → 옳음. 기능적 책임론이 예방목적에 의하여 책임내용을 정하고 책임과 예방의 상호제한을 인정한다는 설명은 정확하다.
⑤ 규범적 책임론 — 책임은 비난가능성이다
규범적 책임론은 책임의 본질을 행위자의 감정세계와 결과 사이의 심리적 결합(심리적 책임론)이 아니라, 행위자가 적법행위를 할 수 있었고 또 기대되었음에도 불구하고 위법행위로 나아간 데 대한 규범적 평가에서 찾는다. 따라서 책임이란 구성요건에 해당하는 위법행위에 대한 비난가능성을 의미한다.
본 지문 → 옳음. 규범적 책임론이 책임을 심리적 결합이 아니라 비난가능성으로 파악한다는 설명은 정확하다.
결론
정답은 3번. ③은 도의적 책임론을 '행위보다 행위자에 중점을 두는 주관주의'라고 서술한 점이 옳지 않다. 도의적 책임론은 자유의사를 전제로 개별 행위를 비난하는 행위책임·객관주의이고, 행위자(반사회적 성격)에 중점을 두는 주관주의는 사회적 책임론(①)의 특징이다. 나머지 ①·②·④·⑤는 각 학설의 내용을 정확히 서술하였다.