제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
甲과 乙은 2009. 4. 22. 13:00경 A가 거주하는 00아파트 C동 202호에 이르러 그 곳에 들어가 금품을 절취하기 위하여 육각렌치로 출입문 시정장치를 손괴하던 중 A에게 발각되어 도주하다가 경찰에게 체포되었다.
특수절도죄의 성립여부에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 甲과 乙에게 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
나. 만약 甲과 乙이 출입문 시정장치를 손괴하고 방 안까지 들어가자마자 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
다. 만약 甲과 乙이 방 안까지 들어갔다가 절취할 금품을 찾지 못하여 거실로 돌아 나오다 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
라. 만약 甲이 1층에서 망을 보고 乙이 같은 날 23:30경 위 202호의 불이 꺼져 있는 것을 보고 금품을 절취하기 위하여 도시가스 배관을 타고 올라가다가 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 도시가스 배관을 잡고 있던 상태에서 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
마. 만약 甲과 乙이 절도의 범의로 같은 날 22:00경 乙이 아파트 현관에서 망을 보고 甲이 202호 출입문 시정장치를 육각렌치로 손괴한 후 안으로 들어가려는 순간, 귀가하던 A에게 발각되어 도주한 경우라면 특수절도죄의 미수범이 성립한다.
선지
- ① 가, 나
- ② 가, 마
- ③ 가, 나, 라
- ④ 다, 라, 마
- ⑤ 가, 나, 라, 마
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
절도죄의 실행착수 시기를 사안별로 묻는다. 기본 사안은 甲·乙이 주간(13:00)에 육각렌치로 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각된 것이다. 야간이 아니므로 야간손괴침입절도(형법 제331조 제1항)는 문제되지 않고, 2인 합동이므로 합동절도(제331조 제2항)의 실행착수 여부, 즉 '절취할 재물의 물색행위 등 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위'를 개시하였는지가 관건이다. 각 지문의 변형사안에서 실행착수가 인정되어 미수범이 성립하는지가 핵심이며, 옳지 않은 것은 가, 나, 라이다.
근거 법령
형법 제331조(특수절도) ① 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.
형법 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제331조 · 제330조 · 제342조(미수범)
각 지문 검토
가. 주간에 출입문 시정장치를 손괴하던 중 발각된 경우 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다 (옳지 않음)
2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도 목적으로 타인의 주거에 침입하였더라도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다. 주간에 출입문 시정장치를 손괴하는 것은 주거침입의 수단일 뿐이고(야간이 아니어서 제331조 제1항의 손괴가 실행착수 표지가 되지 않는다), 아직 절도의 실행에 착수하기 전이므로 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다.
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결
… 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. … 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 피고인들에 대하여 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 흉기휴대 합동절도의 실행의 착수시기
가 → 옳지 않음. 주간의 시정장치 손괴는 아직 절도의 실행착수 전이므로 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다. 미수범이 성립한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2009도9667)는 제5회 17번에서도 출제되었습니다.
나. 주간에 손괴하고 방 안까지 들어가자마자 발각된 경우 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다 (옳지 않음)
주간에 절도 목적으로 주거에 침입한 경우, 절취할 재물의 물색행위 등 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시하여야 절도죄의 실행에 착수한 것이 된다. 방 안으로 들어가다가 곧바로 발각되어 물색행위를 할 만한 시간적 여유가 없었던 경우에는 아직 실행착수가 없다. 따라서 손괴 후 방 안까지 들어가자마자 발각된 경우에는 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다.
대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985 판결
야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. … 방 안으로 들어가다가 곧바로 피해자에게 발각되어 물색행위 등을 할 만한 시간적 여유가 없었던 경우[에는 실행착수가 없다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입절도죄의 실행의 착수시기
나 → 옳지 않음. 방 안에 들어가자마자 발각되어 물색행위를 할 여유가 없었다면 실행착수가 없으므로 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다.
다. 주간에 방 안까지 들어가 물색하다가 재물을 찾지 못하고 나오다 발각된 경우 특수절도죄의 미수범이 성립한다 (옳음)
이와 달리 방 안까지 들어갔다가 절취할 재물을 찾지 못하고 거실로 돌아 나온 경우라면, 절도 목적으로 침입하여 물색행위를 하는 등 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 한 것이므로 절도죄의 실행에 착수한 것이다. 따라서 이 경우에는 특수절도죄의 미수범이 성립한다(나와 대비되는 지점이다).
대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985 판결
… 피고인이 방 안으로 들어가다가 곧바로 피해자에게 발각되어 물색행위 등을 할 만한 시간적 여유가 없었던 경우가 아니고 피고인이 방 안까지 들어갔다가 절취할 재물을 찾지 못하고 거실로 돌아 나온 경우라면 피고인이 절도의 목적으로 침입한 이상 물색행위를 하는 등 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 하였던 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입절도죄의 실행의 착수시기
다 → 옳음. 물색행위를 하였으므로 실행착수가 인정되어 특수절도죄의 미수범이 성립한다. 이 판례(2003도1985)는 제13회 9번·제14회 12번에서도 출제되었습니다.
라. 야간에 도시가스 배관을 타고 오르다가 발각된 경우 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다 (옳지 않음)
주거침입의 실행착수는 침입을 위한 구체적 행위를 시작하여 주거의 사실상 평온을 침해할 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시할 것을 요한다. 야간에 물건을 훔칠 의도로 도시가스 배관을 타고 오르다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이 배관을 잡고 있던 상태에서 발각되어 뛰어내린 정도만으로는 아직 주거침입(나아가 절도)의 실행착수에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도917 판결
… 피고인이 다세대주택 2층에 침입하여 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 올라가다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중이던 경찰관에게 발각되자 그대로 뛰어내린 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어려우므로, 야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못하였다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도죄의 실행의 착수：가스배관 등반 중 발각 사례
라 → 옳지 않음. 배관을 오르던 중 발각된 정도로는 주거침입(및 절도)의 실행착수가 없으므로 특수절도죄의 미수범이 성립하지 않는다. 이 판례(2008도917)는 제8회 5번·제13회 9번에서도 출제되었습니다.
마. 야간에 시정장치를 손괴하고 들어가려는 순간 발각된 경우 특수절도죄의 미수범이 성립한다 (옳음)
야간에 절도 목적으로 출입문의 시정장치를 손괴하고 집안으로 침입하려다가 발각된 경우에는 야간손괴침입절도죄(형법 제331조 제1항)의 실행에 착수한 것이다. 마의 사안은 야간(22:00)에 甲·乙이 합동하여 육각렌치로 출입문 시정장치를 손괴한 후 안으로 들어가려는 순간 발각된 것이므로, 야간손괴침입에 의한 특수절도죄의 실행착수가 인정되어 미수범이 성립한다.
대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결
야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 야간손괴침입절도죄의 실행에 착수한 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간손괴침입절도죄(형법 제331조 제1항)의 실행의 착수시기：손괴를 개시한 때
마 → 옳음. 야간에 시정장치를 손괴하고 침입하려는 순간 발각되었으므로 야간손괴침입에 의한 특수절도죄의 실행착수가 인정되어 미수범이 성립한다. 이 판례(86도1273)는 제5회 17번·제9회 7번·제9회 15번·제10회 19번·제14회 34번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 3번(가, 나, 라). 기본 사안은 주간이어서 제331조 제1항의 손괴가 실행착수 표지가 되지 못하고 합동절도(제2항)의 실행착수, 즉 물색행위 개시 여부가 기준이 된다. 가(주간 손괴 중)·나(주간 방 안 들어가자마자)는 아직 물색 전이어서, 라(야간 배관 등반 중)는 주거침입의 실행착수 전이어서 각 미수범이 성립하지 않는다. 반면 다(주간 방 안 물색 후)는 절도 실행착수가, 마(야간 손괴 후 침입 순간)는 야간손괴침입절도의 실행착수가 인정되어 각 미수범이 성립한다.