제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 17번
문제
甲은 乙에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 乙 소유 X 토지에 저당권과 아울러 지료 없는 지상권을 취득하면서 乙로 하여금 그 토지를 계속하여 점유·사용하게 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 건물 신축이 가능한 나대지였던 X 토지에 옹벽을 설치하고 도로를 개설한 경우, 甲은 乙에게 X 토지에 대한 임료 상당 부당이득반환을 청구할 수 없다.
- ② 乙이 건물 신축이 가능한 나대지였던 X 토지에 옹벽을 설치하고 도로를 개설하여 이로 인해 X 토지의 교환가치가 하락한 경우, 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
- ③ 乙이 丙에게 X 토지에 대한 무상 사용을 승낙하고 이에 따라 丙이 X 토지에 단풍나무를 심은 경우, 이 단풍나무는 X 토지에 부합되지 않는다.
- ④ X 토지에 대한 甲 명의 저당권의 피담보채무가 소멸시효 완성으로 인해 소멸한 경우, X 토지에 대한 甲 명의 지상권도 이에 부종하여 소멸하므로 乙에게는 甲 명의 지상권의 피담보채무의 부존재에 대한 확인을 구할 이익이 인정된다.
- ⑤ X 토지에 甲 명의의 저당권과 지상권이 설정될 당시 X 토지에 乙 소유 Y 건물이 신축되어 있었던 경우, 甲의 위 저당권에 기한 임의경매 신청에 따라 X 토지가 경매되어 丁이 매각 대금을 완납하면 Y 건물을 위한 법정지상권이 성립한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
담보지상권(대출금 채권의 담보를 위해 저당권과 함께 설정한 지료 없는 지상권)에 관한 다섯 쟁점 중 "옳지 않은 것"을 고르는 문제이다.
- ① 담보지상권 설정 후 토지소유자(乙)가 토지를 점유·사용할 때, 담보지상권자(甲)의 임료 상당 부당이득반환청구 가부.
- ② 乙이 옹벽·도로로 토지의 교환가치를 하락시킨 경우, 甲의 불법행위 손해배상청구 가부.
- ③ 담보지상권이 설정된 토지에서 乙이 제3자(丙)에게 사용을 승낙하여 丙이 심은 수목의 부합 여부.
- ④ 저당권 피담보채무의 시효소멸과 담보지상권의 부종 소멸, 그리고 지상권의 피담보채무 부존재 확인의 이익.
- ⑤ 저당권·담보지상권 설정 당시 이미 존재하던 乙 소유 건물을 위한 법정지상권의 성립.
근거 법령
민법 제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제256조 · 민법 제366조
각 지문 검토
① ○ — 담보지상권자는 사용·수익 목적이 없어 토지소유자의 점유·사용만으로는 임료 상당 부당이득반환을 청구할 수 없다
대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결(판시사항 [1], [2])
금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 … 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, … 당해 지상권은 … 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보지상권 (3)：담보지상권의 효력 (2)
담보지상권은 저당 부동산의 담보가치 확보를 목적으로 할 뿐 지상권자에게 사용·수익권을 주기 위한 것이 아니므로, 토지소유자가 토지를 점유·사용하여도 甲에게 임료 상당의 이익이나 손해가 생기지 않는다. 따라서 부당이득반환청구를 할 수 없으므로 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 옹벽 설치·도로 개설로 토지의 교환가치를 감소시킨 것은 저당권을 침해하는 위법행위로서 손해배상청구가 가능하다
대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결(판시사항 [3], [4])
피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보지상권 (3)：담보지상권의 효력 (2)
①과 달리, 단순한 점유·사용을 넘어 옹벽 설치·도로 개설로 토지의 교환가치 자체를 하락시키는 행위는 저당권(담보가치)을 침해하는 위법행위여서, 甲은 저당권자로서 불법행위 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 담보지상권은 토지소유자의 사용·수익권을 배제하지 않으므로, 그로부터 사용권을 얻은 자가 심은 수목은 권원에 의한 것으로 토지에 부합하지 않는다
대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결(판결요지 [2])
금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, … 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 제256조 단서가 정한 '권원'에 해당한다고 볼 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보지상권 (2)：담보지상권의 효력 (1)
담보지상권은 통상의 지상권과 달리 토지소유자의 사용·수익권을 배제하지 않으므로, 乙로부터 사용을 승낙받은 丙이 심은 단풍나무는 민법 제256조 단서의 '권원'에 의하여 부속된 것으로서 토지에 부합하지 않는다(丙 소유). 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
④ ✗ — 담보지상권은 저당 피담보채권에 부종하여 소멸하지만, 지상권은 용익물권이어서 피담보채무가 존재하지 않으므로 그 부존재 확인을 구할 이익은 인정되지 않는다
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결
근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보지상권 (4)：담보지상권의 부종성
대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(판결요지 [2])
지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. … 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다. 따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보지상권과 피담보채무 부존재 확인의 이익：지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니어서 피담보채무가 존재할 수 없으므로, 담보지상권의 피담보채무 범위(부존재) 확인을 구하는 청구는 확인의 이익이 없어 부적법
저당권의 피담보채무가 시효소멸하면 담보지상권도 부종하여 소멸한다는 앞부분은 옳다. 그러나 지상권은 용익물권일 뿐 담보물권이 아니어서 그 자체에 '피담보채무'가 존재하지 않으므로, "지상권의 피담보채무 부존재 확인"이라는 청구는 원고(乙)의 권리·법률상 지위에 관한 것이 아니어서 확인의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 "확인을 구할 이익이 인정된다"는 서술이 틀리다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 저당권 설정 당시 이미 건물이 존재하였으므로 그 건물을 위한 법정지상권이 성립한다
대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결(판결요지)
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, … 법정지상권이 성립되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법정지상권의 건물 존재 요건：민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에 한하여 인정
법정지상권은 저당권 설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하고 토지·건물이 동일인 소유이면 성립한다. 사안은 甲의 저당권·지상권 설정 당시 이미 乙 소유 Y 건물이 신축되어 있었으므로, 저당권 실행 경매로 丁이 매각대금을 완납하면 Y 건물을 위한 법정지상권이 성립한다(甲의 담보지상권은 법정지상권 성립 여부에 영향을 주지 않는다). 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
핵심은 ④이다. 담보지상권이 저당 피담보채권에 부종하여 소멸하는 것은 맞지만, 지상권은 용익물권이어서 '피담보채무'라는 것이 없으므로 그 부존재 확인을 구할 이익이 인정되지 않는다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이고 정답은 4번이다.