제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
업무방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고, 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다.
- ② 시장번영회의 회장으로서 시장번영회에서 제정하여 시행 중인 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 회원들의 동의를 얻어 시행되고 있는 관리규정에 따라 단전조치를 한 경우 업무방해죄로 처벌할 수 없다.
- ③ 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무 운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위는 당연히 업무방해죄의 위력에 해당되고 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄로 처벌된다.
- ④ 폭력조직 간부가 조직원들과 공모하여 타인이 운영하는 성매매업소 앞에 속칭 ‘병풍’을 치거나 차량을 주차해 놓는 등 위력으로써 성매매업을 방해한 경우 업무방해죄로 처벌할 수 없다.
- ⑤ 수산업협동조합의 신규직원 채용에 응시한 A와 B가 필기시험에서 합격선에 못 미치는 점수를 받게 되자, 채점업무 담당자들이 조합장인 피고인의 지시에 따라 점수조작행위를 통하여 이들을 필기시험에 합격시킴으로써 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에 응시할 수 있도록 한 사안에서, 위 점수조작행위에 공모 또는 양해하였다고 볼 수 없는 일부 면접위원들이 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 위 점수조작행위에 의하여 방해되었다고 보아야 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
업무방해죄(형법 제314조)의 성립 여부를 사안별로 묻는다. ①업무방해죄의 위험범적 성격, ②관리규정에 따른 단전조치의 정당행위 해당 여부, ③집단적 노무제공 거부(파업)가 '당연히' 위력에 해당하는지, ④보호가치 없는 업무(성매매업)가 업무방해죄의 '업무'인지, ⑤위계에 의한 업무방해에서 업무의 공정성 침해가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ③이다.
근거 법령
형법 제314조(업무방해) ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제314조 · 제20조
각 지문 검토
① 업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 않고 위험이 발생하면 족하다
업무방해죄는 이른바 위험범으로서, 업무방해의 결과가 현실적으로 발생할 것을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것으로 족하다.
대법원 2013. 1. 31. 선고 2011도7943 판결
업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무방해의 결과를 초래할 위험
본 지문 → 옳음. 업무방해죄는 위험범이므로 위험 발생으로 족하다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2011도7943)는 제5회 18번·제9회 18번·제11회 12번·제13회 7번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
② 시장번영회 회장이 관리규정에 따라 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄가 성립하지 않는다
정당행위(형법 제20조)는 목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 갖춘 경우에 인정된다. 시장번영회 회장이 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장까지 설치한 점포주들에 대하여, 단전 자체를 목적으로 한 것이 아니라 관리규정에 따라 시설물을 규제하여 시장기능을 확립하기 위해 회원들의 동의로 시행되는 규정에 따라 전기공급자의 지위에서 공급을 거절한 것이라면, 위 요건을 갖춘 정당행위에 해당하여 업무방해죄가 성립하지 않는다.
대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(판결요지 나)
시장번영회의 회장으로서 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장에까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 … 회원들의 동의를 얻어 시행되고 있는 관리규정에 따라 전기공급자의 지위에서 그 공급을 거절한 것이므로 … 법익균형성, 긴급성, 보충성을 갖춘 행위로서 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있어 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시장번영회 회장의 관리규정 위반 점포 단전조치 → 형법 제20조 정당행위로 업무방해죄 조각
본 지문 → 옳음. 관리규정에 따른 단전조치는 정당행위에 해당하여 업무방해죄로 처벌할 수 없다는 설명은 판례에 부합한다.
③ 집단적 노무제공 거부가 당연히 위력에 해당하는 것은 아니다
종전 판례는 근로자들이 집단적으로 근로 제공을 거부하여 사용자의 정상적 업무운영을 저해하고 손해를 발생시킨 행위가 '당연히' 위력에 해당함을 전제로, 정당한 쟁의행위로 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄가 성립한다고 보았다. 그러나 전원합의체 판결은 이를 변경하여, 파업이 언제나 위력에 해당하는 것은 아니고, 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가되는 경우에 비로소 위력에 해당한다고 판시하였다.
대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결
… 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, … 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다. 이와 달리, 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 … 당연히 위력에 해당함을 전제로 … 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 … 판결[들]은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쟁의행위와 업무방해
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 집단적 노무제공 거부가 '당연히' 위력에 해당한다는 취지는 전원합의체 판결로 변경된 종전 판례의 입장이다. 현재 판례에 의하면 전격성·심대한 혼란 등으로 사용자의 자유의사를 제압할 수 있는 경우에 비로소 위력에 해당하므로, 당연히 위력에 해당한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2007도482 전합)는 제13회 7번에서도 출제되었습니다.
④ 반사회성이 중한 성매매업은 업무방해죄의 보호대상인 업무가 아니다
업무방해죄의 보호대상인 '업무'는 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 그 사무나 활동 자체의 위법 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 '업무'에 해당하지 않는다. 성매매알선 등 행위는 법에 의하여 원천적으로 금지되고 형사처벌 대상이 되는 중대한 범죄로서 반사회성이 중하므로, 성매매업은 업무방해죄의 보호대상인 업무가 아니다. 따라서 위력으로 성매매업을 방해하였더라도 업무방해죄가 성립하지 않는다.
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도7081 판결
… 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다. … 성매매알선 등 행위는 … 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로, 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무방해죄의 보호대상 '업무'：성매매업소 운영업무는 반사회성이 중하여 보호가치 있는 업무 ✗
본 지문 → 옳음. 성매매업은 보호가치 있는 업무가 아니므로 이를 위력으로 방해하여도 업무방해죄로 처벌할 수 없다. 이 판례(2011도7081)는 제3회 38번에서도 출제되었습니다.
⑤ 점수조작에 공모·양해하지 않은 면접위원의 면접업무는 위계에 의하여 방해된 것이다
위계에 의한 업무방해죄는 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성·공정성이 방해된 경우에도 성립한다. 채점업무 담당자들이 조합장의 지시로 필기시험 점수를 조작하여 응시자를 합격시켜 면접에 응시하게 한 경우, 그 점수조작에 공모·양해하지 않은 일부 면접위원들이 수행한 면접업무는 조작된 필기시험 합격자를 전제로 이루어지므로 그 공정성이 침해되어 위계에 의하여 방해된 것으로 보아야 한다.
대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결(판결요지 [2])
… 위 점수조작행위에 공모 또는 양해하였다고 볼 수 없는 일부 면접위원들이 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 위 점수조작행위에 의하여 방해되었다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위계에 의한 업무방해：채용 필기 점수조작에 공모·양해 없는 면접위원의 면접업무 방해(업무의 공정성)
본 지문 → 옳음. 점수조작에 공모·양해하지 않은 면접위원의 면접업무는 그 공정성이 침해되어 위계에 의하여 방해되었다고 보아야 한다는 설명은 판례에 부합한다.
결론
정답은 3번. ③은 집단적 노무제공 거부가 '당연히' 위력에 해당한다고 본 종전 판례의 입장으로서, 전원합의체 판결(2007도482)에 의하여 변경되었으므로 옳지 않다. 나머지는 ①위험범, ②관리규정에 따른 단전=정당행위, ④보호가치 없는 성매매업, ⑤위계에 의한 면접업무 방해로 각 옳다.