제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
다음 사건과 관련된 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲은 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위해 승용차로 단속경찰관을 들이받아 경찰관의 공무집행을 방해하고 경찰관에게 상해를 입혔는데, 甲은 공무집행방해의 고의는 물론 상해의 고의도 가지고 있었다.
선지
- ① 甲은 특수공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합으로 처벌된다.
- ② 甲은 특수공무집행방해치상죄로 처벌된다.
- ③ 甲은 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄의 상상적 경합으로 처벌된다.
- ④ 甲은 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄의 실체적 경합으로 처벌된다.
- ⑤ 이 경우는 ‘위험한 물건의 휴대’라고 인정되지 아니하므로 특수공무집행방해치상죄는 물론 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄도 성립할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
위험한 물건(승용차)으로 공무집행 중인 경찰관을 들이받아 공무집행을 방해하고 상해를 가하였고, 甲에게 공무집행방해의 고의와 상해의 고의가 모두 있는 경우의 죄책과 죄수를 묻는다. 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)는 이른바 부진정결과적 가중범으로서 상해의 고의가 있는 경우에도 성립하는데, 이때 고의로 상해를 가한 행위가 별도로 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄를 구성하여 경합하는지가 핵심이다. 옳은 것은 2번이다.
근거 법령
형법 제144조(특수공무방해) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제136조 … 의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. ② 제1항의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제144조 · 제136조(공무집행방해)
검토
부진정결과적 가중범인 특수공무집행방해치상죄의 성립
특수공무집행방해치상죄는 기본범죄(특수공무집행방해)를 통하여 중한 결과(상해)를 발생하게 한 경우 가중처벌하는 결과적 가중범이나, 판례는 이를 부진정결과적 가중범으로 보아 중한 결과(상해)에 대한 과실이 있는 경우뿐 아니라 고의가 있는 경우에도 성립한다고 한다. 따라서 甲이 상해의 고의를 가지고 위험한 물건인 승용차로 경찰관을 들이받아 상해를 가하였더라도 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.
고의범(폭력행위처벌법위반)과의 죄수 — 특별관계(법조경합)
부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하는 경우, 그 고의범을 결과적 가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 양자는 상상적 경합관계에 있지만, 그러한 규정이 없으면 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있어 결과적 가중범만 성립한다. 위험한 물건 휴대 상해에 해당하는 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄는 특수공무집행방해치상죄보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 아니므로, 이 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립하고 폭력행위처벌법위반죄는 이에 흡수되어 별도로 죄를 구성하지 않는다.
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결(판결요지 [1]·[2])
기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, … 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. … 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정결과적 가중범의 죄수·특수공무집행방해치상：위험한 물건으로 고의 상해 시 특수공무집행방해치상죄만 성립(폭처법위반 흡수)
각 지문의 정오
- ① 특수공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합 → 옳지 않음. 상해까지 포섭하는 특수공무집행방해치상죄가 성립하므로 별도의 상해죄와 경합하지 않는다.
- ② 특수공무집행방해치상죄로 처벌 → 옳음 (정답). 상해의 고의가 있어도 부진정결과적 가중범인 특수공무집행방해치상죄가 성립하고, 폭력행위처벌법위반죄는 이에 흡수되어 이 죄만 성립한다.
- ③ 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄의 상상적 경합 → 옳지 않음. 폭력행위처벌법위반죄가 더 무겁게 처벌하는 규정이 아니므로 상상적 경합이 아니라 특수공무집행방해치상죄에 흡수된다.
- ④ 위 두 죄의 실체적 경합 → 옳지 않음. 하나의 행위이고 폭력행위처벌법위반죄는 흡수되므로 실체적 경합이 아니다.
- ⑤ '위험한 물건의 휴대'가 인정되지 않아 두 죄 모두 불성립 → 옳지 않음. 승용차는 위험한 물건에 해당하고 이를 이용하여 상해를 가하였으므로 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.
결론
정답은 2번. 상해의 고의가 있어도 부진정결과적 가중범인 특수공무집행방해치상죄가 성립하고, 위험한 물건 휴대 상해에 해당하는 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄는 특수공무집행방해치상죄보다 무겁게 처벌하는 규정이 아니어서 특별관계로 흡수되므로, 甲은 특수공무집행방해치상죄로만 처벌된다.