제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 15번

문제

강제집행면탈죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

선지

① 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하는 위험범이므로 채권자의 채권이 존재하지 않더라도 강제집행면탈죄가 성립할 수 있다.
② 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 동산·부동산뿐만 아니라 장래의 권리도 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다.
③ 객관적 구성요건으로 강제집행을 받을 객관적 상태가 요구되며, 이는 민사소송에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 당할 구체적 염려가 있는 상태를 말한다.
④ 약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 자가 자신이 발행한 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험을 인정할 수 있다.
⑤ 국세징수법에 의한 체납처분은 강제집행면탈죄의 강제집행에 포함되지 않는다.

정답

1번

해설

정답: 1번

쟁점
강제집행면탈죄(형법 제327조)의 성립요건과 객체를 사안별로 묻는다. ①채권의 존재가 성립요건인지, ②장래의 권리가 객체에 포함되는지, ③객관적 구성요건인 '강제집행을 받을 객관적 상태'의 의미, ④채무초과·약속어음 부도가 구체적 위험에 해당하는지, ⑤국세징수법상 체납처분이 강제집행에 포함되는지가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ①이다.

근거 법령
형법 제327조(강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제327조

각 지문 검토

① 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이므로 채권이 존재하지 않으면 성립하지 않는다

강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로, 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. 강제집행면탈죄가 위험범이라는 것은 채권자를 해할 '위험'만 있으면 현실적 손해 발생이 없어도 성립한다는 의미일 뿐, 보호의 기본이 되는 채권 자체가 없어도 성립한다는 뜻은 아니다.
대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결(판결요지 [1])
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제집행면탈죄의 성립요건인 채권의 존재：상계로 소멸하는 채권은 부정(주유소 매출채권 은닉 사례)

본 지문 → 옳지 않음 (정답). 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이므로 채권자의 채권이 존재하지 않으면 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. 채권이 존재하지 않더라도 성립할 수 있다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2011도2252)는 제5회 4번에서도 출제되었습니다.

② 장래청구권이 충분히 표시·결정된 법률관계가 있으면 장래의 권리도 객체에 해당한다

강제집행면탈죄의 객체인 재산은 채무자의 재산 중 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것을 의미한다. 장래의 권리라도 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 재산에 해당한다.
대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6115 판결(판결요지 [1])
강제집행면탈죄의 객체인 재산은 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것을 의미하는데, 장래의 권리라도 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 재산에 해당하는 것으로 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제집행면탈죄의 객체인 재산에 장래의 권리 포함：장래청구권이 충분히 표시·결정된 법률관계 존재 시 재산 ○

본 지문 → 옳음. 장래청구권이 충분히 표시·결정된 법률관계가 존재하면 장래의 권리도 강제집행면탈죄의 객체가 된다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2011도6115)는 제6회 32번에서도 출제되었습니다.

③ 강제집행을 받을 객관적 상태란 민사소송에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분을 당할 구체적 염려가 있는 상태이다

강제집행면탈죄가 성립하려면 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 객관적 상태가 존재하여야 한다. 여기서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란, 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류·가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다.
대법원 1999. 2. 9. 선고 96도3141 판결(판결요지 [1])
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제집행면탈죄의 강제집행을 당할 구체적 위험 상태：채권자가 소·가압류·가처분을 제기하거나 제기할 태세; 18억 채무초과 약속어음 부도 시 인정

본 지문 → 옳음. 강제집행을 받을 객관적 상태의 의미를 정확히 서술하였다.

④ 약 18억 원 채무초과 상태에서 약속어음이 부도난 경우 강제집행을 당할 구체적 위험이 인정된다

약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 자가 발행한 약속어음이 부도가 났다면, 변제기가 도래하지 않은 다른 채권자들도 채권 확보에 나설 것이 예상되는 등의 사정에 비추어 채권자들이 이행청구의 소나 가압류·가처분을 제기할 태세에 있는 것으로 볼 수 있으므로, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태가 인정된다.
대법원 1999. 2. 9. 선고 96도3141 판결(판결요지 [2])
약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 인정한 사례.

본 지문 → 옳음. 18억 원 채무초과 상태에서 약속어음이 부도난 경우 강제집행을 당할 구체적 위험이 인정된다는 것은 판례(③과 같은 96도3141)의 판단이다.

⑤ 국세징수법에 의한 체납처분은 강제집행면탈죄의 강제집행에 포함되지 않는다

강제집행면탈죄에서 말하는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리킨다. 따라서 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 강제집행면탈죄의 규율대상에 포함되지 않는다.
대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결
형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로, 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제집행면탈죄의 강제집행：국세징수법상 체납처분 면탈행위는 규율대상 아님

본 지문 → 옳음. 국세징수법에 의한 체납처분은 강제집행면탈죄의 강제집행에 포함되지 않는다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2010도5693)는 제6회 15번·제6회 32번에서도 출제되었습니다.

결론
정답은 1번. ①은 채권의 존재가 강제집행면탈죄의 성립요건이므로 채권이 존재하지 않으면 죄가 성립하지 않는다는 점에서, 채권이 존재하지 않더라도 성립할 수 있다는 설명이 옳지 않다(위험범이라는 것은 채권자를 해할 위험으로 족하다는 의미일 뿐, 채권 자체가 없어도 된다는 뜻이 아니다). 나머지는 ②장래의 권리 객체성, ③④강제집행을 당할 구체적 위험 상태, ⑤체납처분의 제외로 각 옳다.