제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
사회적 법익 및 국가적 법익에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가 처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
- ② 甲은 乙과 乙에게 피해를 당한 사람들 사이의 합의를 주선하기 위하여 甲도 피해자인 것처럼 행세하기 위한 방편으로 乙을 고소하기로 하고 이러한 취지를 乙에게도 미리 알린 후 乙의 승낙을 얻어 乙로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재하여 乙을 고소하였다. 그러나 甲은 바로 乙에게 합의서를 작성하여 교부해 주는 한편 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않았고 형사처벌이라는 결과발생을 희망하지 않았으므로 무고죄가 성립하지 않는다.
- ③ 甲이 乙로부터 그 전에 미리 서명날인만을 받아 놓은 백지 약속어음에 발행일, 금액, 수취인을 함부로 기재한 후, 乙을 상대로 제기한 약속어음금 청구사건에서 그 청구를 대여금 청구로 변경하면서 그 소 변경신청서에 위 약속어음을 복사한 사본을 첨부하여 제출하였다면 위조유가증권행사죄는 성립하지 않는다.
- ④ 공정증서원본불실기재죄가 성립한 후 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 사후에 실체적 권리 관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.
- ⑤ 인터넷도박게임 사이트 개설자가 영리를 목적으로 인터넷도박게임 사이트를 개설한 후, 사이트에 접속하여 도박게임을 하고 게임머니를 획득한 게임이용자들에게 환전을 해 줄 수 있는 상태에 있으면, 게임이용자들이 위 사이트에 접속하여 실제로 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄의 기수에 해당된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
사회적·국가적 법익에 관한 죄를 사안별로 묻는다. ①심사담당 공무원이 결재권자를 기망한 경우의 위계공무집행방해, ②피무고자의 승낙이 있는 무고죄의 성부, ③위조 약속어음 사본의 위조유가증권행사죄 해당 여부, ④공정증서원본불실기재죄 성립 후 사후 추인의 효과, ⑤인터넷 도박게임 사이트 개설과 도박개장죄의 기수시기가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ②이다.
근거 법령
형법 제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제137조 · 제156조 · 제217조 · 제228조 · 제247조
각 지문 검토
① 심사담당 공무원이 허위임을 알면서 결재권자를 기망하여 결재를 받아낸 경우 위계공무집행방해죄가 성립한다
출원자가 허위의 출원사유·소명자료를 제출하였는데 행정관청의 불충분한 심사로 인·허가가 이루어진 경우에는 위계에 의한 것이라 할 수 없어 위계공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원 자신이 출원사유가 허위임을 알면서도 결재권자로 하여금 오인·착각·부지를 일으키게 하고 이를 이용하여 인·허가처분의 결재를 받아낸 경우에는, 더 이상 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되어 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것이므로 위계공무집행방해죄가 성립한다.
대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(판결요지 [3])
출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 … 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 … 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위계공무집행방해죄의 위계：①출원자 허위자료→불충분 심사면 위계 ✗ ②심사담당 공무원이 결재권자를 기망해 결재 받으면 위계 ○(직무유기 흡수)
본 지문 → 옳음. 심사담당 공무원이 결재권자를 기망하여 결재를 받아낸 경우 위계공무집행방해죄가 성립한다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(96도2825)는 제3회 6번·제8회 35번에서도 출제되었습니다.
② 피무고자의 승낙이 있어도 무고죄가 성립한다
무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 개인의 부당하게 처벌·징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 피무고자의 승낙이 있었다 하더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없다. 또한 무고죄의 목적은 다른 사람이 형사·징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과발생을 희망하는 것까지 요하지 않으므로, 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다. 따라서 甲이 乙의 승낙을 얻어 허위사실로 고소하고 형사처벌의 결과발생을 희망하지 않았더라도 무고죄가 성립한다.
대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결
무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 … 개인의 … 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못하고, … 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 … 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고의 교사와 승낙무고
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 피무고자(乙)의 승낙이 있었어도 무고죄의 성립에는 영향이 없고, 결과발생을 희망하지 않았더라도 고소장을 제출한 이상 목적이 인정되므로 무고죄가 성립한다. 무고죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2005도2712)는 제3회 6번·제14회 15번에서도 출제되었습니다.
③ 위조 약속어음의 사본을 소송에 제출한 것은 위조유가증권행사죄에 해당하지 않는다
위조유가증권행사죄에서 '유가증권'이란 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다. 따라서 백지 약속어음에 함부로 기재하여 위조한 후, 약속어음금 청구를 대여금 청구로 변경하면서 소변경신청서에 그 위조 약속어음의 사본을 첨부하여 제출한 것만으로는 위조유가증권행사죄가 성립하지 않는다.
대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2922 판결(판결요지)
위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위조유가증권행사죄의 유가증권：원본을 의미하고 전자복사기 사본은 해당 ✗(위조 약속어음 사본을 소변경신청서에 첨부 제출)
본 지문 → 옳음. 위조 약속어음의 사본을 소송에 제출한 것만으로는 위조유가증권행사죄가 성립하지 않는다는 설명은 판례에 부합한다.
④ 공정증서원본불실기재죄 성립 후 사후의 추인·부합은 이미 성립한 범죄에 영향이 없다
공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립한다(형법 제228조 제1항). 일단 불실기재로 범죄가 성립한 이상, 그 후 피해자의 동의·추인 등으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 사후에 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이는 이미 성립한 범죄에 아무런 영향을 미치지 않는다.
대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결(판결요지 [1])
사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사문서위조·공정증서원본불실기재 성립 후 사후 추인·부합은 이미 성립한 범죄에 영향 ✗
본 지문 → 옳음. 공정증서원본불실기재죄가 성립한 후의 사후 추인·부합은 이미 성립한 범죄에 영향을 미치지 않는다는 설명은 판례에 부합한다(다만 등기가 처음부터 실체관계에 부합하여 애초에 불실기재의 고의·불실성이 부정되는 경우와는 구별된다).
⑤ 인터넷 도박게임 사이트를 개설하고 환전이 가능한 상태이면 실제 게임 여부와 관계없이 도박개장죄의 기수가 된다
도박개장죄(형법 제247조)는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박을 하는 장소나 공간을 개설함으로써 성립하고, 현실적으로 도박이 행하여지거나 이익을 얻었을 것을 요하지 않는다. 따라서 영리 목적으로 인터넷 도박게임 사이트를 개설한 후 게임이용자들에게 환전을 해 줄 수 있는 상태에 있으면, 게임이용자들이 실제로 접속하여 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄의 기수에 해당한다.
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결(판결요지 [1])
형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. … '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하고, … 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도박개장죄의 성립요건
본 지문 → 옳음. 도박개장죄는 도박 장소·공간을 개설함으로써 성립하고 현실적 도박이나 이익을 요하지 않으므로, 환전이 가능한 상태이면 실제 게임 여부와 관계없이 기수가 된다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2008도3970)는 제14회 31번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 2번. ②는 무고죄가 국가의 심판기능을 주된 보호법익으로 하므로 피무고자의 승낙이 있어도 성립하고, 결과발생을 희망하지 않았더라도 고소장 제출로 목적이 인정되어 무고죄가 성립하는데도, 성립하지 않는다고 한 점에서 옳지 않다. 나머지는 ①심사담당 공무원의 결재권자 기망(위계공무집행방해), ③위조 약속어음 사본(위조유가증권행사 부정), ④사후 추인의 무영향, ⑤도박개장죄의 기수시기로 각 옳다.