제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
재산범죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 甲이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기 전에 체포된 경우에는 위 귀금속의 매매를 중개함으로 인한 장물알선죄가 성립하지 않는다.
나. 렌터카회사의 공동대표이사 중 1인인 A가 회사 보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 B에게 넘겨준 후, 렌터카회사와 B 사이에 법적 분쟁이 진행 중에 다른 공동대표이사인 甲이 위 차량을 몰래 회수하도록 한 경우 위 B의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당하지 않는다.
다. 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서, 동시이행항변권을 가지고 있는 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다.
라. 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다.
마. 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우에는 사기죄의 불가벌적 불능범에 해당한다.
선지
- ① 가, 나, 마
- ② 가, 다, 마
- ③ 나, 다, 라
- ④ 나, 라, 마
- ⑤ 다, 라, 마
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
재산범죄의 여러 논점을 사안별로 묻는다. 가.장물의 매매를 중개하였으나 매수인에게 인도 전 체포된 경우 장물알선죄의 성부, 나.공동대표이사가 채무담보로 넘긴 회사 차량에 대한 상대방의 점유가 권리행사방해죄의 보호대상 점유인지, 다.무효인 경매절차의 낙찰자·동시이행항변권자의 점유가 권리행사방해죄의 타인의 점유인지, 라.불법원인급여를 기망으로 제공받은 경우 사기죄의 성부, 마.소송비용 편취 목적의 손해배상청구의 소가 사기죄의 불가벌적 불능범인지가 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 다, 라, 마이므로 정답은 5번이다.
근거 법령
형법 제323조(권리행사방해) 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제323조 · 제347조 · 제362조 · 제27조
각 지문 검토
가. 장물의 매매를 중개하고 매수인에게 전달하려다 만나기 전 체포된 경우 장물알선죄가 성립하지 않는다 (옳지 않음)
장물알선죄(형법 제362조 제2항)에서 '알선'이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서 매도인과 매수인 사이를 연결하여 매매를 중개하였다면, 그 알선에 의하여 실제로 매매계약이 성립하지 않았거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 않았더라도 장물알선죄가 성립한다. 甲이 장물인 귀금속을 매수인에게 전달하려다 만나기 전에 체포되었더라도 이미 매매를 중개한 이상 장물알선죄가 성립한다.
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결
형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 '알선'이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 장물인 정을 알면서, … 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 … 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장물알선죄의 의미 및 성립요건
가 → 옳지 않음. 매매를 중개한 이상 계약 성립이나 점유 이전이 없었더라도, 나아가 매수인을 만나기 전에 체포되었더라도 장물알선죄가 성립하므로, 성립하지 않는다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2009도1203)는 제6회 15번·제11회 15번에서도 출제되었습니다.
나. 공동대표이사가 채무담보로 넘긴 회사 차량에 대한 상대방의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상 점유에 해당하지 않는다 (옳지 않음)
권리행사방해죄의 보호대상인 '타인의 점유'는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하지 않고, 점유권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유 등 법정절차를 통한 분쟁해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다. 렌터카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사 차량을 자신의 개인적 채무담보 명목으로 B에게 넘겨준 경우, 그 점유권원의 존부가 다투어지고 있어(회사와 B 사이 법적 분쟁 진행 중) 법정절차를 통해 밝혀질 때까지 보호할 가치가 있으므로, B의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다.
대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도4455 판결(판시사항 [2])
렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사 보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨 주었는데 다른 공동대표이사인 피고인이 위 차량을 몰래 회수하도록 한 경우, 위 피해자의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 권리행사방해죄 보호대상 타인의 점유：공동대표이사가 채무담보로 넘긴 회사 차량을 다른 공동대표가 회수 → 상대방 점유 보호대상 ○
나 → 옳지 않음. 판례는 이 경우 B의 점유가 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다고 하였으므로, 해당하지 않는다는 설명은 옳지 않다.
다. 무효인 경매절차의 낙찰자·동시이행항변권자의 점유는 권리행사방해죄의 타인의 점유에 해당한다 (옳음)
권리행사방해죄의 타인의 점유는 반드시 본권에 의한 점유만에 한하지 않고 동시이행항변권 등에 기한 점유와 같은 적법한 점유도 포함한다. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우 그 반환의무는 동시이행 관계에 있고(민법 제536조 준용), 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 같다. 따라서 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 점유하는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서, 그 점유자는 권리행사방해죄의 타인의 물건을 점유하고 있는 자에 해당한다.
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결
… 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효 경매절차 낙찰자의 점유도 권리행사방해죄 "타인의 점유" ○ (정당한 권원 不要)
다 → 옳음. 무효인 경매절차의 낙찰자·동시이행항변권자의 점유가 권리행사방해죄의 타인의 점유에 해당한다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2003도4257)는 제11회 16번에서도 출제되었습니다.
라. 불법원인급여에 해당하여 반환청구권을 행사할 수 없더라도 기망으로 제공받았다면 사기죄가 성립한다 (옳음)
민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다. 사기죄는 기망에 의한 재물의 교부 자체를 손해로 보는 것이므로, 급여자가 민사상 반환청구를 할 수 없다는 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다.
대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결(판시사항 [2])
민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여 편취도 사기죄 ○ (반환청구권 ✗ 무관)
라 → 옳음. 불법원인급여로서 반환청구권을 행사할 수 없더라도 기망으로 재물을 제공받았다면 사기죄가 성립한다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2006도6795)는 제11회 18번에서도 출제되었습니다.
마. 소송비용을 편취할 의사로 그 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 사기죄의 불가벌적 불능범에 해당한다 (옳음)
민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정되어 있으므로, 그 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 그 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였더라도, 이는 소송비용 청구방법에 관한 법률지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않으므로, 결과 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없어 처벌되지 않는 불능범(불가벌)에 해당한다.
대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결(판시사항 [2]·판결이유)
소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 … 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다 … 결과 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없다 할 것이어서 … 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험성의 판단기준
마 → 옳음. 소송비용은 소송비용액 확정절차로만 청구할 수 있어 손해배상청구의 소로는 결과 발생의 가능성이 없으므로, 위험성이 없어 처벌되지 않는 불능범(불가벌적 불능범)에 해당한다는 설명은 판례에 부합한다. 이 판례(2005도8105)는 제10회 4번·제14회 4번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번(다, 라, 마). 다는 무효 경매절차 낙찰자·동시이행항변권자의 점유가 권리행사방해죄의 타인의 점유에 해당하므로, 라는 불법원인급여를 기망으로 제공받으면 반환청구권 유무와 무관하게 사기죄가 성립하므로, 마는 소송비용 편취 목적의 손해배상청구의 소는 위험성이 없어 불가벌적 불능범에 해당하므로 각 옳다. 반면 가는 매매를 중개한 이상 인도 전 체포되었어도 장물알선죄가 성립하므로, 나는 공동대표이사가 채무담보로 넘긴 차량에 대한 상대방의 점유가 보호대상 점유에 해당하므로 각 옳지 않다.