제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
아래 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 체포적부심사를 청구한 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지체 없이 국선변호인을 선정해야 하나, 심문 없이 적부심사청구에 대해 기각 결정을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
ㄴ. 체포영장을 집행함에 있어서 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거에서 피의자를 수사하거나 체포현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있다.
ㄷ. 영장에 의해 피의자를 체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 발부받지 못하면 즉시 석방하여야 한다.
ㄹ. 보석은 유효한 구속영장을 전제로 구속의 집행을 정지시키는 것에 불과하다.
ㅁ. 현행범체포에 있어서 체포의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 사인이라도 강제력을 행사할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
체포·구속 등 수사상 강제처분의 여러 논점을 ○/×로 묻는다. ㄱ.체포적부심 청구 피의자에 대한 국선변호인 선정이 심문 없이 기각하는 경우에도 필요한지, ㄴ.체포영장 집행 시 영장 없는 피의자 수색·체포현장 압수·수색·검증의 허용, ㄷ.영장체포 후 구속영장 '청구' 시한(48시간)의 정확한 내용, ㄹ.보석의 법적 성격, ㅁ.사인의 현행범체포 시 강제력 행사 가부가 각 지문의 핵심이다. 옳은 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)이므로 정답은 1번이다.
근거 법령
형사소송법 제200조의2(영장에 의한 체포) ⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 … 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. 1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥 … 내에서의 피의자 수색 … 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의2 · 제216조 · 제214조의2
각 지문 검토
ㄱ. 체포적부심 청구 피의자에게 변호인이 없으면 국선변호인을 선정하나 심문 없이 기각하는 경우에는 그러하지 아니하다 (×)
체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용하여 국선변호인을 선정한다(형사소송법 제214조의2 제10항). 나아가 형사소송규칙 제16조 제1항은 '적부심사가 청구된 피의자에게 변호인이 없는 때'에는 법원 또는 지방법원 판사가 지체 없이 국선변호인을 선정하도록 규정하고 있어, 그 선정 의무는 '적부심사청구'가 있으면 발생하며 실제 심문 여부에 좌우되지 않는다. 규칙은 심문 없이 기각하는 경우(제214조의2 제3항)를 예외로 두고 있지 않으므로, 그 경우에도 국선변호인을 선정해야 한다.
형사소송규칙 제16조(공소가 제기되기 전의 국선변호인 선정) ① 법 제201조의2에 따라 심문할 피의자에게 변호인이 없거나 법 제214조의2에 따라 체포 또는 구속의 적부심사가 청구된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 법원 또는 지방법원 판사는 지체 없이 국선변호인을 선정하고, 피의자와 변호인에게 그 뜻을 고지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제16조
ㄱ → 옳지 않음. 적부심사가 청구된 이상 심문 없이 기각하는 경우에도 국선변호인을 선정해야 하므로, 그 경우에는 그러하지 아니하다는 설명은 옳지 않다.
ㄴ. 체포영장 집행 시 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거에서 피의자를 수색하거나 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다 (○)
검사 또는 사법경찰관은 영장에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 ① 타인의 주거 등에서 피의자를 수색하고, ② 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항). 체포영장 집행에 수반되는 이러한 처분은 영장주의의 예외로서 허용된다.
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 … 1. 타인의 주거 … 내에서의 피의자 수색 … 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 … 을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조
ㄴ → 옳음. 체포영장 집행 시 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거에서 피의자를 수색하거나 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다는 설명은 조문에 부합한다.
ㄷ. 영장체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 발부받지 못하면 즉시 석방하여야 한다 (×)
영장에 의하여 체포한 피의자를 구속하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 '청구'하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 '청구'하지 아니하는 때에 즉시 석방한다(형사소송법 제200조의2 제5항). 48시간의 시한은 구속영장의 '발부'가 아니라 '청구'를 기준으로 하므로, 그 시간 내에 청구만 하면 되고 발부까지 받아야 하는 것은 아니다.
형사소송법 제200조의2(영장에 의한 체포) ⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 … 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의2
ㄷ → 옳지 않음. 48시간의 기준은 구속영장의 청구이지 발부가 아니므로, 발부받지 못하면 즉시 석방하여야 한다는 설명은 옳지 않다.
ㄹ. 보석은 유효한 구속영장을 전제로 구속의 집행을 정지시키는 것에 불과하다 (○)
보석은 보증금 납입 등을 조건으로 구속의 집행을 정지하여 구속된 피고인을 석방하는 제도이다. 이때 구속영장의 효력 자체는 소멸하지 않고 그대로 존속하며, 다만 구속의 집행만이 정지될 뿐이다. 따라서 보석이 취소되면 별도의 새로운 구속영장 없이도 기존 구속영장에 의하여 다시 구금할 수 있다. 이 점에서 보석은 유효한 구속영장을 전제로 그 집행을 정지시키는 것에 불과하다.
ㄹ → 옳음. 보석은 구속영장의 효력을 존속시키면서 그 집행만 정지시키는 제도이므로, 유효한 구속영장을 전제로 구속의 집행을 정지시키는 것에 불과하다는 설명은 옳다.
ㅁ. 현행범체포에서 체포의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 사인이라도 강제력을 행사할 수 있다 (○)
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조), 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다. 그리고 현행범 체포의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서는 사인이라도 어느 정도의 강제력(유형력)을 행사할 수 있으며, 다만 그 강제력이 적정한 한계를 벗어나면 정당행위로 되지 못한다. 판례는 도망하려는 현행범인의 멱살을 잡고 흔들어 상해를 입힌 행위를 정당행위로 인정하였다.
대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(판결요지 [2]·[4])
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다 … 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 흔들어 피해자에게 전치 14일의 흉부찰과상을 가한 경우, 정당행위에 해당한다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 현행범인 체포와 강제력 행사：체포 목적 달성에 필요한 범위 내에서 사인도 강제력 행사 가능 · 표준판례: 정당행위의 요건
ㅁ → 옳음. 현행범체포의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서는 사인이라도 강제력을 행사할 수 있다는 설명은 판례에 부합한다.
결론
정답은 1번[ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)]. ㄱ은 적부심사가 청구되면 심문 없이 기각하는 경우에도 국선변호인을 선정해야 하므로, ㄷ은 48시간의 기준이 구속영장의 발부가 아니라 청구이므로 각 옳지 않다. 반면 ㄴ은 체포영장 집행 시 영장 없는 피의자 수색·체포현장 압수 등이 허용되므로, ㄹ은 보석이 구속영장의 효력을 존속시키며 집행만 정지시키는 제도이므로, ㅁ은 사인의 현행범체포에도 필요한 범위 내 강제력이 허용되므로 각 옳다.