제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
접견교통권에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 접견교통권의 주체는 체포·구속을 당한 피의자이고, 신체 구속상태에 있지 않은 피의자는 포함되지 않는다.
- ② 미결수용자의 변호인 접견권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있다.
- ③ 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권은 수사기관의 처분 등에 의해 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서는 제한이 가능하다.
- ④ 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 사정만으로 신체구속을 당한 사람과 그 변호인의 접견교통권을 금지하는 것은 정당화 될 수 없다.
- ⑤ 수사기관이 구금장소를 임의적으로 변경하여 접견교통을 어렵게 한 것은 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므로 위법하다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
접견교통권의 여러 논점을 묻는다. [1]접견교통권의 주체에 신체구속 상태에 있지 않은 피의자가 포함되는지, [2]미결수용자의 변호인 접견권이 법률로써 제한될 수 있는지, [3]변호인의 접견교통권을 수사기관의 처분으로 제한할 수 있는지, [4]변호인을 공범으로 가담시키려 한 사정만으로 접견교통을 금지할 수 있는지, [5]구금장소의 임의적 변경이 위법한지가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 [1]이다.
근거 법령
형사소송법 제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인 또는 피의자를 진료하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제34조 · 제89조
각 지문 검토
[1] 접견교통권의 주체는 체포·구속을 당한 피의자이고 신체 구속상태에 있지 않은 피의자는 포함되지 않는다
변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 된다. 그러므로 신체구속을 당한 피의자뿐만 아니라 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자, 나아가 피내사자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권이 당연히 인정된다. 즉 접견교통권의 주체가 반드시 체포·구속을 당한 피의자에 한정되는 것은 아니다.
대법원 1996. 6. 3.자 96모18 결정
변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의동행된 피의자·피내사자의 변호인 접견교통권：당연히 인정 + 법령상 제한 없는 한 제한 불가
[1] → 옳지 않음 (정답). 접견교통권의 주체는 체포·구속을 당한 피의자에 한정되지 않고 임의동행된 피의자·피내사자 등 신체 구속상태에 있지 않은 자도 포함되므로, 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(96모18)는 제4회 22번·제9회 27번에서도 출제되었습니다.
[2] 미결수용자의 변호인 접견권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있다
헌법재판소가 변호인과의 '자유로운 접견'은 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은, 실제 접견에서 대화내용의 비밀이 완전히 보장되고 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견을 제한할 수 없다는 의미일 뿐, 변호인과의 접견 자체에 아무런 제한도 가할 수 없다는 뜻은 아니다. 따라서 미결수용자의 변호인 접견권도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있다.
헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341(결정요지 가.)
… 미결수용자와 변호인 간의 접견에 대해 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 … '자유로운 접견'을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니므로 미결수용자의 변호인 접견권 역시 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 당연하다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 미결수용자의 변호인 접견권 제한 가능성：자유로운 접견은 제한 불가하나 접견 자체는 법률로써 제한 가능
[2] → 옳음. 미결수용자의 변호인 접견권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있다는 설명은 판례에 부합한다.
[3] 신체구속을 당한 자에 대한 변호인의 접견교통권은 수사기관의 처분으로 제한할 수 없고 다만 법령으로는 제한이 가능하다
변호인의 접견교통권은 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다. 뒤집어 보면, 접견교통권도 법령에 의하여서는 제한이 가능하다.
대법원 1996. 6. 3.자 96모18 결정
접견교통권은 … 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의동행된 피의자·피내사자의 변호인 접견교통권：당연히 인정 + 법령상 제한 없는 한 제한 불가
[3] → 옳음. 변호인의 접견교통권은 수사기관의 처분으로는 제한할 수 없고 법령에 의하여서만 제한이 가능하다는 설명은 판례에 부합한다.
[4] 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려 하였다는 사정만으로 접견교통권을 금지하는 것은 정당화될 수 없다
변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수 없다.
대법원 2007. 1. 31.자 2006모656 결정
… 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인의 진실의무
[4] → 옳음. 변호인을 공범으로 가담시키려 하였다는 사정만으로 접견교통권을 금지하는 것은 정당화될 수 없다는 설명은 판례에 부합한다.
[5] 수사기관이 구금장소를 임의적으로 변경하여 접견교통을 어렵게 한 것은 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하므로 위법하다
구속영장에 구금장소로 특정 경찰서 유치장이 기재되어 있었음에도, 그 유치장에 인도된 바 없이 계속하여 다른 기관 청사에 사실상 구금되어 있다면, 이러한 사실상의 구금장소의 임의적 변경은 청구인의 방어권이나 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므로 위법하다.
대법원 1996. 5. 15.자 95모94 결정
… 청구인에 대한 이러한 사실상의 구금장소의 임의적 변경은 청구인의 방어권이나 접견교통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므로 위법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구금장소의 임의적 변경은 방어권·접견교통권 행사에 중대한 장애 → 위법
[5] → 옳음. 구금장소의 임의적 변경으로 접견교통을 어렵게 한 것은 접견교통권 행사에 중대한 장애를 초래하므로 위법하다는 설명은 판례에 부합한다.
결론
정답은 1번. [1]은 접견교통권의 주체가 체포·구속을 당한 피의자에 한정되지 않고 임의동행된 피의자·피내사자 등 신체 구속상태에 있지 않은 자도 포함되므로 옳지 않다. 나머지는 [2]미결수용자 변호인 접견권의 법률에 의한 제한 가능성, [3]변호인 접견교통권의 수사기관 처분에 의한 제한 불가(법령으로만 제한 가능), [4]공범 가담 사정만으로는 접견금지 정당화 불가, [5]구금장소 임의변경의 위법으로 각 옳다.