제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
증거개시제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재·심신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 그 주장과 관련된 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.
ㄴ. 피고인에게 변호인이 있는 경우에도 피고인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다.
ㄷ. 피고인 또는 변호인이 검사에게 열람·등사 또는 교부를 신청할 수 있는 서류 등에는 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건만 해당되고, 녹음테이프와 비디오테이프 등 특수매체는 사생활 침해 및 전파가능성이 높기 때문에 포함되지 않는다.
ㄹ. 형사소송법상 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 허용결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정되어 있으므로, 검사는 그와 같은 불이익을 감수하면 법원의 열람·등사의 결정을 따르지 않아도 위법하지 아니하다.
ㅁ. 검사는 피고인 또는 변호인의 신청이 있는 경우 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
증거개시제도(형사소송법 제266조의3 이하)의 여러 논점을 ○/×로 묻는다. ㄱ.피고인 측 주장에 대한 검사의 증거개시 요구, ㄴ.변호인이 있는 경우 피고인의 신청 범위, ㄷ.신청 대상 서류에 특수매체가 포함되는지, ㄹ.법원의 열람·등사 허용결정을 검사가 불이행할 경우의 효과, ㅁ.서류 목록에 대한 열람·등사 거부 가부가 각 지문의 핵심이다. 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 2번이다.
근거 법령
형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 … 서류등의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다. … ⑤ 검사는 … 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다. ⑥ 제1항의 서류등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 … 특수매체를 포함한다.
형사소송법 제266조의11(피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류등의 열람ㆍ등사) ① 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재ㆍ심신상실 또는 심신미약 등 법률상ㆍ사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 … 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의3 · 제266조의11
각 지문 검토
ㄱ. 검사는 피고인·변호인이 현장부재·심신상실·심신미약 등 법률상·사실상 주장을 한 때에는 그 주장 관련 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다 (○)
증거개시는 검사 측에서 피고인 측으로만 이루어지는 것이 아니라, 피고인 측이 현장부재(알리바이)·심신상실·심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 검사도 피고인 또는 변호인에게 그 주장과 관련된 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다(형사소송법 제266조의11 제1항). 이른바 상호개시(쌍방적 증거개시)이다.
형사소송법 제266조의11(피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류등의 열람ㆍ등사) ① 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재ㆍ심신상실 또는 심신미약 등 법률상ㆍ사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 … 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의11
ㄱ → 옳음. 피고인 측의 법률상·사실상 주장이 있는 때 검사가 그 관련 서류 등의 열람·등사 또는 교부를 요구할 수 있다는 설명은 조문에 부합한다.
ㄴ. 피고인에게 변호인이 있는 경우에도 피고인은 목록과 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다 (×)
피고인 또는 변호인은 검사에게 서류등의 목록과 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있으나, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 '열람만'을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항 단서). 따라서 변호인이 있는 경우에도 피고인이 등사·교부까지 신청할 수 있는 것은 아니다.
형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① … 피고인 또는 변호인은 검사에게 … 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의3
ㄴ → 옳지 않음. 피고인에게 변호인이 있는 경우 피고인은 열람만을 신청할 수 있으므로, 등사·교부까지 신청할 수 있다는 설명은 옳지 않다.
ㄷ. 신청 대상 서류에는 공소사실 인정·양형에 영향을 미칠 서류만 해당하고 녹음테이프·비디오테이프 등 특수매체는 포함되지 않는다 (×)
열람·등사 또는 교부 신청의 대상인 '서류등'에는 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체가 포함된다(형사소송법 제266조의3 제6항). 다만 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다. 따라서 특수매체가 신청 대상에서 제외되는 것은 아니다.
형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ⑥ 제1항의 서류등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의3
ㄷ → 옳지 않음. 녹음테이프·비디오테이프 등 특수매체도 신청 대상인 서류등에 포함되므로, 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.
ㄹ. 검사가 법원의 열람·등사 허용결정을 이행하지 않으면 증거신청을 할 수 없는 불이익을 규정하므로, 검사는 그 불이익을 감수하면 결정을 따르지 않아도 위법하지 않다 (×)
형사소송법 제266조의4 제5항이 검사가 법원의 열람·등사 허용결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정한 것은, 검사가 그 불이익을 감수하기만 하면 법원의 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니다. 법원이 열람·등사를 허용하도록 명한 이상 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사는 당연히 그 결정에 지체 없이 따라야 하며, 이를 이행하지 않는 거부행위는 그 자체로 피고인의 열람·등사권과 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.
헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257
… 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라 … 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 … 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사권
ㄹ → 옳지 않음. 검사는 불이익을 감수하더라도 법원의 열람·등사 허용결정에 지체 없이 따라야 하고 이를 거부하는 것은 그 자체로 위법(위헌)이므로, 불이익을 감수하면 결정을 따르지 않아도 위법하지 않다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2009헌마257)는 제8회 5번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 검사는 피고인·변호인의 신청이 있는 경우 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다 (○)
검사는 국가안보·증인보호 필요성·증거인멸 염려 등 상당한 이유가 있으면 열람·등사를 거부·제한할 수 있으나(제266조의3 제2항), 그러한 사유가 있더라도 서류등의 '목록'에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다(형사소송법 제266조의3 제5항). 목록은 피고인이 어떤 증거가 있는지 알 수 있게 하는 최소한의 정보이기 때문이다.
형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의3
ㅁ → 옳음. 검사는 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다는 설명은 조문에 부합한다.
결론
정답은 2번[ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(×)·ㅁ(○)]. ㄱ은 상호개시로서 검사도 피고인 측에 관련 서류 등의 개시를 요구할 수 있으므로, ㅁ은 목록에 대하여는 열람·등사를 거부할 수 없으므로 각 옳다. 반면 ㄴ은 변호인이 있으면 피고인은 열람만 신청할 수 있으므로, ㄷ은 특수매체도 신청 대상에 포함되므로, ㄹ은 검사가 불이익을 감수하더라도 법원의 열람·등사 허용결정에 따라야 하고 거부 자체가 위법이므로 각 옳지 않다.