제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
공소장변경에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 비록 사실인정에 변화가 없고 그 사실에 대한 법률적 평가만을 달리하는 경우라도, 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 법원이 공소장변경 없이 횡령죄로 인정하는 것은 구성요건을 달리하는 것이어서 허용되지 않는다.
- ② 공소사실의 동일성이 인정되더라도 법원은 허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수 없다.
- ③ 일반법과 특별법의 동일한 구성요건에 모두 해당하는 범죄사실에 대하여 검사가 형이 가벼운 일반법을 적용하여 기소한 경우 법원이 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법위반의 죄로 처단할 수 없다.
- ④ 동일한 범죄사실에 대하여 포괄일죄로 기소된 것을 법원이 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정하는 것은 허용되지 아니한다.
- ⑤ 공소장변경은 서면에 의하여야 하므로, 피고인이 공판정에 재정하여 그 동의하에 검사가 공판정에서 구술로 공소장변경허가신청을 한 경우에는 법원이 이를 허가하였더라도 효력이 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
공소장변경의 요부(要否)와 방식에 관한 여러 논점을 묻는다. [1]배임죄로 기소된 공소사실을 공소장변경 없이 횡령죄로 인정할 수 있는지, [2]허위사실 적시 명예훼손을 공소장변경 없이 사실 적시 명예훼손으로 인정할 수 있는지, [3]일반법으로 기소된 것을 공소장변경 없이 형이 무거운 특별법위반으로 처단할 수 있는지, [4]포괄일죄로 기소된 것을 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정할 수 있는지, [5]구술에 의한 공소장변경이 허용되는지가 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 [3]이다.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조 · 형사소송규칙 제142조
각 지문 검토
[1] 배임죄로 기소된 공소사실을 공소장변경 없이 횡령죄로 인정하는 것은 허용되지 않는다
횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에도 경중의 차이가 없고, 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당한다. 따라서 사실인정에 변화가 없고 법률적 평가만을 달리하는 경우라면, 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.
대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결
횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임죄로 기소된 공소사실에 대한 공소장변경 없는 횡령죄 처벌
[1] → 옳지 않음. 배임죄로 기소된 공소사실을 공소장변경 없이 횡령죄로 인정하는 것은 허용되므로, 허용되지 않는다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(99도2651)는 제4회 32번에서도 출제되었습니다.
[2] 허위사실 적시 출판물 명예훼손의 공소사실을 공소장변경 없이 사실 적시 출판물 명예훼손죄로 처벌할 수 없다
허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손(형법 제309조 제2항)의 공소사실 중에는 사실 적시 출판물에 의한 명예훼손(같은 조 제1항)의 공소사실이 포함되어 있다. 따라서 적시된 사실이 허위임이 증명되지 않는다면, 법원은 공소장변경 절차 없이도 사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄로 인정할 수 있다(축소사실의 인정).
대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결
형법 제309조 제2항 소정의 허위사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로, 적시된 사실이 허위사실이 아니라면 법원은 공소장변경 절차 없이도 사실적시출판물등에의한명예훼손죄로 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위사실적시 출판물 명예훼손과 사실적시 출판물 명예훼손：허위성 증명 없으면 공소장변경 없이 사실적시 명예훼손으로 인정 가능
[2] → 옳지 않음. 허위성이 증명되지 않으면 공소장변경 없이 사실 적시 출판물 명예훼손죄로 인정할 수 있으므로, 처벌할 수 없다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(93도1732)는 제4회 33번·제6회 24번에서도 출제되었습니다.
[3] 일반법과 특별법에 모두 해당하는 범죄사실을 검사가 형이 가벼운 일반법으로 기소한 경우 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법위반의 죄로 처단할 수 없다
일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 범죄사실에 대하여 검사가 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 기소하였는데 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하더라도 그 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다. 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법위반의 죄로 처단할 수 없다.
대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결(판결요지 [2])
일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대하여 검사가 그 중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 그 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일반법으로 기소된 것을 공소장변경 없이 형이 무거운 특별법위반으로 처단할 수 없음
[3] → 옳음 (정답). 형이 가벼운 일반법으로 기소된 경우 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법위반의 죄로 처단할 수 없다는 설명은 판례에 부합한다.
[4] 포괄일죄로 기소된 것을 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정하는 것은 허용되지 아니한다
법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도, 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것이 아니고 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다. 따라서 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되지 않아 허용된다.
대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결(판결요지 나.)
법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄로 기소된 것을 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정 가능(불고불리 위반 ✗)
[4] → 옳지 않음. 포괄일죄로 기소된 것을 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되지 않아 허용되므로, 허용되지 아니한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(87도527)는 제9회 11번에서도 출제되었습니다.
[5] 구술에 의한 공소장변경은 효력이 없다
공소장변경은 원칙적으로 서면(공소장변경허가신청서)으로 하여야 하나, 법원은 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(형사소송규칙 제142조 제5항). 따라서 피고인이 재정하여 동의한 상태에서 검사가 구술로 공소장변경허가신청을 하고 법원이 이를 허가하였다면 그 공소장변경은 유효하다.
형사소송규칙 제142조(공소장의 변경) ⑤ 법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제142조
[5] → 옳지 않음. 피고인이 재정하여 동의한 경우 구술에 의한 공소장변경도 허가할 수 있어 유효하므로, 효력이 없다는 설명은 옳지 않다.
결론
정답은 3번. [3]은 형이 가벼운 일반법으로 기소된 경우 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법위반으로 처단할 수 없다는 것으로 옳다. 나머지는 [1]배임죄→횡령죄, [2]허위사실→사실 적시 명예훼손은 모두 공소장변경 없이 인정할 수 있으므로, [4]포괄일죄→실체적 경합도 공소장변경 없이 인정할 수 있으므로, [5]구술 공소장변경도 피고인 동의 시 유효하므로 각 옳지 않다.