제2회(2013년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
피고인 甲은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간등)죄로 기소되었다. 피고인이 모두진술에서 공소사실을 전부 인정함에 따라 제1심법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하였다. 공판절차에 검사가 작성한 수사기록과 사법경찰관 작성의 참고인진술조서 등의 증거가 제출되었고, 이에 제1심법원은 상당하다고 인정되는 방법으로 증거조사하였다. 피고인 甲은 1심에서 유죄를 선고받고 항소하였다.
이 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 피고인 甲의 진술이 자백이 되려면 공판정에서 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임의 조각사유가 되는 사실을 진술하지 않는 것으로 충분하지 않고, 명시적으로 유죄를 자인하는 진술까지 하여야 한다.
ㄴ. 甲은 간이공판절차 개시결정에 대하여 항고할 수 없다.
ㄷ. 위 간이공판절차에서 법원은 증거조사결과에 대하여 반드시 피고인 甲의 의견을 물어야 한다.
ㄹ. 사법경찰관 작성 참고인진술조서는 검사, 피고인 甲 또는 변호인이 이의를 하지 아니하는 한 증거에 대하여 동의가 있는 것으로 간주된다.
ㅁ. 항소심에서 피고인 甲이 범행을 부인하는 경우 제1심법원이 증거로 할 수 있었던 증거는 새로이 증거조사를 거쳐야만 항소심에서도 증거로 할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㅁ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
간이공판절차의 개시요건·불복·증거조사·증거능력에 관한 여러 논점을 ○/×로 묻는다. ㄱ.개시요건인 '자백'의 의미(명시적 유죄 자인까지 필요한지), ㄴ.개시결정에 대한 항고 가부, ㄷ.증거조사결과에 대한 피고인 의견진술이 필요적인지, ㄹ.전문증거에 대한 증거동의 간주, ㅁ.간이공판절차에서 증거능력이 있었던 증거가 항소심에서 다시 증거조사를 거쳐야 하는지가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 4번이다.
근거 법령
형사소송법 제286조의2(간이공판절차의 결정) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.
형사소송법 제297조의2(간이공판절차에서의 증거조사) 제286조의2의 결정이 있는 사건에 대하여는 제161조의2, 제290조 내지 제293조, 제297조의 규정을 적용하지 아니하며 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다.
형사소송법 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례) 제286조의2의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제286조의2 · 제297조의2 · 제318조의3
각 지문 검토
ㄱ. 피고인의 진술이 자백이 되려면 공소장 기재사실을 인정하고 위법성·책임 조각사유 사실을 진술하지 않는 것으로 충분하지 않고, 명시적으로 유죄를 자인하는 진술까지 하여야 한다 (옳지 않음)
간이공판절차 개시요건인 '자백'은 공소장 기재사실을 모두 인정하고, 나아가 위법성이나 책임의 조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하면 충분하다. 판례는 피고인이 공소사실 전부에 대하여 자백하면서 위법성·책임 조각사유가 되는 사실의 진술을 한 흔적이 없는 이상 간이공판절차 결정이 정당하다고 하였을 뿐, 명시적으로 유죄를 자인하는 진술까지 하여야 한다고 요구하지 않는다.
대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1269 판결
… 피고인은 … 공소사실 전부에 대하여 자백을 하고 있고, 위법성이나 책임의 조각사유가 되는 사실의 진술을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이 사건을 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 제1심의 결정은 정당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 간이공판절차에서 피고인 자백의 시기
ㄱ → 옳지 않음. 공소사실을 인정하고 위법성·책임 조각사유를 진술하지 않으면 자백으로 충분하며 명시적으로 유죄를 자인하는 진술까지 하여야 하는 것은 아니므로, 그것으로 충분하지 않다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(87도1269)는 제10회 21번·제14회 35번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 甲은 간이공판절차 개시결정에 대하여 항고할 수 없다 (옳음)
간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하는 개시결정(형사소송법 제286조의2)은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서, 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 항고할 수 없다(형사소송법 제403조 제1항). 개시결정의 당부는 종국판결에 대한 상소로써 다툴 수 있을 뿐이다.
ㄴ → 옳음. 간이공판절차 개시결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 항고할 수 없으므로, 항고할 수 없다는 설명은 옳다.
ㄷ. 간이공판절차에서 법원은 증거조사결과에 대하여 반드시 피고인 甲의 의견을 물어야 한다 (옳지 않음)
간이공판절차의 개시결정이 있는 사건에 대하여는 증거조사결과와 피고인의 의견진술에 관한 제293조 등이 적용되지 아니하고(형사소송법 제297조의2), 법원은 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다. 따라서 간이공판절차에서는 증거조사결과에 대하여 반드시 피고인의 의견을 물어야 하는 것은 아니다.
형사소송법 제297조의2(간이공판절차에서의 증거조사) 제286조의2의 결정이 있는 사건에 대하여는 제161조의2, 제290조 내지 제293조, 제297조의 규정을 적용하지 아니하며 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제297조의2
ㄷ → 옳지 않음. 간이공판절차에서는 증거조사결과에 대한 피고인의 의견진술(제293조)이 적용 배제되므로 반드시 의견을 물어야 하는 것은 아니어서, 반드시 물어야 한다는 설명은 옳지 않다.
ㄹ. 사법경찰관 작성 참고인진술조서는 검사·피고인·변호인이 이의하지 아니하는 한 증거에 대하여 동의가 있는 것으로 간주된다 (옳음)
간이공판절차의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 전문법칙(제310조의2)이 적용되는 제312조 내지 제314조 및 제316조의 증거에 대하여 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주된다. 다만 검사·피고인·변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제318조의3). 사법경찰관 작성 참고인진술조서(제312조 제4항)도 이에 해당하므로, 이의가 없는 한 증거동의가 있는 것으로 간주된다.
형사소송법 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례) 제286조의2의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의3
ㄹ → 옳음. 사법경찰관 작성 참고인진술조서도 이의가 없는 한 증거동의가 간주되므로, 동의가 있는 것으로 간주된다는 설명은 옳다.
ㅁ. 항소심에서 피고인이 범행을 부인하는 경우 제1심법원이 증거로 할 수 있었던 증거는 새로이 증거조사를 거쳐야만 항소심에서도 증거로 할 수 있다 (옳지 않음)
제1심에서 간이공판절차에 의하여 증거동의가 간주되어(제318조의3) 증거능력이 인정된 증거는, 피고인이 항소심에 이르러 범행을 부인하더라도 그 증거능력이 그대로 유지되어 항소심에서도 심판의 기초가 될 수 있고, 다시 증거조사를 할 필요가 없다.
대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도8313 판결
… 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보고 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로 … 다시 증거조사를 할 필요가 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심절차에서 증거에 대한 특칙
ㅁ → 옳지 않음. 제1심에서 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서 범행을 부인하더라도 다시 증거조사를 할 필요 없이 증거로 할 수 있으므로, 새로이 증거조사를 거쳐야만 한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2004도8313)는 제10회 37번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 4번(ㄱ, ㄷ, ㅁ). ㄱ은 공소사실 인정·조각사유 부진술로 자백에 충분하고 명시적 유죄 자인까지 요하지 않으므로, ㄷ은 간이공판절차에서 증거조사결과에 대한 피고인 의견진술이 적용 배제되므로, ㅁ은 제1심에서 증거능력이 있던 증거가 항소심 부인에도 다시 증거조사 없이 증거가 되므로 각 옳지 않다. 반면 ㄴ은 개시결정이 항고 대상이 아니므로, ㄹ은 참고인진술조서도 이의가 없는 한 증거동의가 간주되므로 각 옳다.